Va rimessa alla CGUE la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto di cui al TFUE, nonché i principi che ne derivano, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.
Tar Basilicata, sez. I, ordinanza, 25 luglio 2017, n. 525, Presidente Estensore Caruso
A margine
Un’impresa partecipa ad una procedura negoziata sotto soglia UE per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica full risk di endoscopi flessibili e di lavaendoscopi indetta da un IRCCS senza indicare, nella rispettiva offerta economica, i propri oneri di sicurezza aziendale per carenza del formulario predisposto dalla stazione appaltante, sebbene il bando di gara li richiedesse espressamente.
L’amministrazione attiva pertanto il soccorso istruttorio ex art. 83, c. 9, del D.Lgs. 50/2016 permettendo alla ditta di sanare l’irregolarità e consentendo così a quest’ultima di essere dichiarata aggiudicataria della gara.
L’operatore economico secondo classificato impugna quindi l’aggiudicazione affermando che il non aver indicato nell’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali, che costituiscono un elemento essenziale dell’offerta, non poteva essere oggetto di “soccorso istruttorio”.
Il Tar Basilicata, investito della questione, con sentenza n. 508/2017, sospende il giudizio sollevando, con successiva e separata ordinanza n. 525/2017, questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che impongono, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, l’esclusione dalla procedura di gara nel caso di inosservanza dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, anche qualora tale indicazione non sia prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione, che i concorrenti devono utilizzare per la presentazione delle offerte.
Nell’ordinanza, in particolare, il Tar ricorda che la direttiva sugli appalti pubblici n. 2014/24/UE dispone:
- all’art. 18, par. 1, comma 1, che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”;
- all’art. 56, par. 3, che “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati a presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.
Ciò premesso, il nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’obbligo di dichiarazione separata, in sede di offerta economica, dei costi aziendali per la sicurezza e vieta, in tal caso, il ricorso al soccorso istruttorio.
Il Tar dubita della conformità al diritto dell’Unione di siffatta disciplina, qualora l’offerta che non contiene l’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza del lavoro sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara di appalto su un modulo predisposto dalla stazione appaltante, che non prevede tale indicazione.
Per tali ragioni l’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Infatti, tenuto anche conto che non è in discussione il fatto che l’offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, l’esclusione appare difficilmente compatibile con la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, che sono principi generali del diritto dell’Unione europea di applicazione trasversale, che, come tali, devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga la soglia comunitaria.
L’applicazione rigorosa della legge italiana, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce dunque all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse invece posseduto con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE.
Simonetta Fabris