E’ rimessa all’Adunanza plenaria la questione se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, d.lgs. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza non definitiva 5 febbraio 2019, n. 882 [1], Presidente Frattini, Estensore Maiello
A margine
Il fatto
Nel giudizio di primo grado su una procedura negoziata ex art 63 comma 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016 [2] per l’affidamento di un servizio di vigilanza antincendio, il Tar Lombardia, con sentenza 1872/2018 [3], accoglie il ricorso di un’impresa partecipante annullando l’aggiudicazione a favore della controinteressata e richiedendo l’indizione di una nuova gara, dopo aver accertato che la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.95, comma 3 del Codice [2] in luogo di quello del prezzo più basso, trattandosi di servizio “ad alta intensità di manodopera”.
Quanto sopra anche laddove l’appalto fosse caratterizzato, come nel caso di specie, da “prestazioni standardizzate” per cui il Codice all’art. 95 comma 4 lett. b) del d.lgs. 50/2016 [2], consente l’utilizzo del criterio del prezzo più basso.
L’impresa aggiudicataria si appella dunque al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il collegio ricorda che il comma 2 dell’art. 95, d.lgs. 50 del 2016 [2] riflette la preferenza accordata dal Legislatore per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.
La Sezione si sofferma sulla latitudine applicativa del comma 4 dell’art. 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato fermo restando che, a mente del comma 3° dell’art. 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).
Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.
I diversi approdi giurisprudenziali hanno infatti registrato un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.
Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’art. 95, d.lgs. 50 del 2016 [2] con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (l. n. 11 del 2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione (Cons. St., sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014 [4]; id., sez. V, 16 agosto 2018, n. 4945 [5]). Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente – una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Di recente si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. 50 del 2016 [2], nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.
Il Cons. St., sez, III, 13 marzo 2018, n. 1609 [6] ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.
In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.
Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.
Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.
In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.
Pertanto la sezione rimette l’esame della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato allo scopo di chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 lettera a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 lettera b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’o.e.p.v.
di Simonetta Fabris