Le valutazioni svolte dalle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione.
L’esclusione dell’offerta dalla gara è giustificabile solo in presenza del determinante presupposto dell’assoluta incertezza frutto della “carenza degli elementi essenziali” o, comunque “in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una situazione di incertezza assoluta.
Anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti (art. 95 D.lgs. n. 50/2016), deve comunque ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra i concorrenti.
Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 2018, n. 6423 – Pres. Giuseppe Severini, Estensore Valerio Perotti
A margine
Il fatto – Oggetto del contenzioso è una procedura di gara aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di lavori di ampliamento della rete fognaria, in cui viene contestato il giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice in sede di valutazione del miglior rapporto qualità-prezzo, sulle migliorie proposte dall’aggiudicataria e la loro stessa ammissibilità nel silenzio della lex specialis e, quindi, in violazione dell’art. 95 , comma 14, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016.
Con sentenza 12 aprile 2018, n. 2437, il Tribunale amministrativo della Campania accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione.
La sentenza – Di diverso l’avviso la V Sezione che ha accolto il ricorso dell’appellante e ha riformato, in conseguenza, la sentenza del giudice di prime cure della Campania.
I giudici di Palazzo Spada, confermano, innanzitutto, l’unanime orientamento giurisprudenziale sui limiti della sindacabilità da parte dal giudice amministrativo della discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, censurabile soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione (ex plurimis, Cons. St, V, 27 aprile 2015, n. 2098; III, 2 aprile 2015, n. 1741).
Precisano, poi, che l’esclusione dell’offerta dalla gara, per consolidato orientamento, può giustificarsi solo se ricorre il determinante presupposto dell’assoluta incertezza, frutto della “carenza degli elementi essenziali” o, comunque “in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una situazione di incertezza assoluta” (cfr. Cons. St., V, 27 marzo 2015, n. 1601, secondo cui le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta», con rinvii a consolidati orientamenti giurisprudenziali, fra cui, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; Sez. III, 16 aprile 2014, n. 1928; Sez. V, 26 novembre 2013, n. 5604; Sez. III, 31 luglio 2013, n. 4038; Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813 ).
La sentenza annotata conferma anche il consolidato orientamento giurisprudenziale sulla distinzione fra la nozione di mera miglioria rispetto al progetto posto a base di gara, consentita all’offerente a certe condizioni, e quella di vera e propria variante, ammessa solo se autorizzata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 95, co 14, lett. a) del D.lgs n. 50/2016 (secondo cui “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“).
In maggiore dettaglio, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; mentre le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923; in termini, anche Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 270; V, 14 maggio 2018, n. 2853; VI, 19 giugno 2017, n. 2969).
Sulla base di questa distinzione, la sentenza annotata conclude che, anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti ex art. 95 del Codice dei contratti pubblici, deve comunque ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i concorrenti, di proporre i miglioramenti rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, alla sola condizione che non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, V, 27 marzo 2015, n. 1601; Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923; Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 270; V, 14 maggio 2018, n. 2853; VI, 19 giugno 2017, n. 2969).
In conclusione, in assenza di una palese evidenza di erroneità del giudizio della Commissione di gara circa l’insussistenza di situazioni di conflitto tra le proposte migliorative e le disposizioni della lex specialis di gara, le prime devono essere considerate legittime e non contrastano con il principio di immodificabilità dell’offerta, garanzia di par condicio tra i concorrenti.
avv. Giuseppe Panassidi