La motivazione dell’affidamento diretto al gestore uscente fondata sui “disagi” che deriverebbero al Comune dalla scelta di una diversa impresa nella conduzione del servizio di supporto alla riscossione alla luce della necessità di implementazione dei dati su un software diverso da quello in uso e della nuova formazione del personale, sono insufficienti a giustificare un ulteriore affidamento al medesimo soggetto.
Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 19 luglio 2018, n. 4794, Presidente Caso, Estensore Lenzi
Il fatto
Un’impresa chiede al Tar l’annullamento dell’affidamento diretto, disposto da un Comune, del servizio di supporto per l’ufficio tributi a favore di altra ditta gestore uscente del medesimo servizio, lamentando la violazione del principio di rotazione e del divieto di artificioso frazionamento previsto dal Codice dei contratti.
In particolare la ricorrente rappresenta che la controinteressata è stata affidataria diretta dello stesso servizio per ben due volte, nel 2015 e il 2017.
La sentenza
Il Collegio ritiene il ricorso fondato nella parte in cui lamenta la violazione del principio di rotazione.
Tale circostanza è, peraltro, ad avviso del giudice, assorbente rispetto a quella relativa alla corretta individuazione del valore dell’affidamento. Infatti, anche a voler aderire alle contestazioni in ordine al reale importo dell’affidamento (secondo cui sommando i due affidamenti succedutisi nel tempo, l’importo complessivo sarebbe pari ad euro 77.400,00 con conseguente sforamento del tetto di € 40.000 imposto per gli affidamenti diretti senza consultazione di altri operatori dall’art. 36 comma 2, lettera a, del d.lgs. n. 50/2016), questo rimarrebbe comunque un contratto sotto soglia disciplinato dall’art. 36, collocabile nella fascia inferiore alle soglie indicate dall’art. 35 del Codice dei contratti e, pertanto, assoggettato al principio di rotazione degli affidamenti o degli inviti. (Tar Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 31/1/18 n. 1115).
Ai sensi dell’art. 36 cit. “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50”.
In tema, nelle linee guida ANAC n. 4 si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l’affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.
In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1903 del 13 settembre 2016 sullo schema di linee guida relative all’affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura, sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1)”.
Conclusioni
Alla luce delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, al giudice appaiono del tutto insufficienti a giustificare un ulteriore affidamento diretto i riferimenti contenuti nella determina impugnata ai “disagi” che la scelta di un diverso gestore determinerebbe, tenuto conto della conseguente necessità di implementazione dei dati su un software diverso da quello in uso al gestore uscente e della nuova formazione del personale.
In relazione a tali profili il collegio osserva infatti che il Comune non ha controdedotto a quanto argomentato dalla ricorrente in ordine alla possibile fruizione anche da parte da sua della licenza d’uso del software suite Plus ++, che peraltro risulta già in uso al Comune da “diversi anni”, né in merito alla natura meramente “operativa” delle attività gestionali che il Comune continua a svolgere a mezzo di proprio personale.
D’altro canto, non sono pertinenti, non essendo l’urgenza un presupposto normativamente stabilito per gli affidamenti diretti, nemmeno i richiami all’urgenza di provvedere (entro il 31/3/2018) agli adempimenti propedeutici all’approvazione del bilancio di previsione 2018-2020, circostanza che comunque non legittimerebbe un ulteriore affidamento annuale con scadenza 31/12/2018.
Pertanto il giudice accoglie la domanda di annullamento dell’affidamento diretto con conseguente dichiarazione di inefficacia ab origine del contratto eventualmente stipulato tra il Comune e la controinteressata.
Non è invece accoglibile la richiesta di subentro, stante la discrezionalità che residua in capo al Comune in merito all’eventuale ri-affidamento del servizio in seguito al disposto annullamento.
di Simonetta Fabris