Ai sensi dell’art. 81 e dell’art. 216, comma 13 del d.lgs. n. 50/16, la trasmissione della documentazione per la verifica dei requisiti di partecipazione attraverso il sistema AVCPass costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti.
La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti espressamente prevista dalla lex specialis risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini.
Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, sentenza 5 febbraio 2019, n. 1476, Presidente Morabito, Estensore Francavilla
A margine
Il fatto
Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di assistenza al carico, trasporto e scarico di rifiuti, la Stazione appaltante chiede al concorrente primo classificato di comprovare, nel termine di dieci giorni, attraverso il sistema AVCPass, i requisiti dichiarati in sede di partecipazione.
A fronte della mancata comprova dei requisiti attraverso il sistema nel termine concesso, la stazione appaltante esclude il ricorrente dalla gara il quale, pertanto, ricorre al Tar affermando:
- di avere “inserito” la documentazione richiesta in AVCPass e di avere inviato la stessa, a mezzo pec, alla stazione appaltante nei termini e di avere, infine, correttamente “inviato” la documentazione, tramite il sistema citato, certamente oltre il termine concesso ma palesando la propria buona fede ed il legittimo affidamento ingiustamente lesi dall’amministrazione la quale avrebbe dovuto chiedere semmai un’integrazione istruttoria e non già procedere con l’esclusione;
- che il mancato inserimento nel sistema AVCPass dei documenti per la prova dei requisiti non è previsto quale causa di esclusione, potendo rilevare altre modalità di trasmissione dei documenti, né dalla documentazione di gara (che aveva individuato l’utilizzazione della Banca Dati Anac come modalità alternativa di verifica dei requisiti) né dalla normativa vigente; nè a tal fine, sarebbe possibile stabilire alcun termine perentorio per l’adempimento.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 81 d.lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’ANAC”.
Contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente. la trasmissione della documentazione attraverso AVCPass costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso.
In questo senso depone il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d.lgs. n. 50/16, indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema AVCPass, confermata dall’art. 216 comma 13 d.lgs. n. 50/16 (che non a caso afferma che le stazioni appaltanti “utilizzano” e non già “possono utilizzare” il sistema).
Tali norme assumono di per sé valenza eterointegrativa del bando che, per altro, in proposito (punto 10 disciplinare di gara) prevede l’obbligatorietà della trasmissione degli atti comprovanti il possesso dei requisiti attraverso il sistema AVCPass nel termine perentorio indicato dalla stazione appaltante allorché questa eserciti, come è avvenuto, “la facoltà” (che tale non è per le ragioni anzidette) di utilizzare tale modalità.
L’esclusività del sistema AVCPass, risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare” (TAR Lazio n. 1893/18; TAR Lazio n. 6366/17).
La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti, poi, da ritenersi del tutto congruo per l’espletamento dell’adempimento richiesto, è stata nella fattispecie espressamente prevista dalla lex specialis e risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini.
In questo senso, del resto, si è espresso, con riferimento al nuovo codice, anche il Consiglio di Stato n. 4525/18 secondo cui “è tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”.
Pertanto il motivo di ricorso è respinto essendo comprovato dal sistema AVCPass che la ricorrente non ha provveduto alla trasmissione a mezzo del sistema medesimo della documentazione richiesta entro il termine perentorio concesso avendo semplicemente “caricato” i documenti senza inviarli.
Peraltro, contrariamente a quanto dedotto, la modalità di comprova dei requisiti tramite il sistema AVCPass è esclusiva e non può essere sostituita dalla trasmissione a mezzo posta dei documenti.