L’art. 103 del codice dei contratti pubblici prevede, al comma 11, che “E’ facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione”.
Cosa ne pensa l’ANAC – Sull’applicazione della richiamata disposizione nei contratti sotto soglia si è espressa l’ANAC, che nelle FAQ sulle Linee guida n. 4 – “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, così si esprime: “4. Nei casi previsti dall’articolo 103, comma 11, primo periodo del Codice dei contratti pubblici, allorché la stazione appaltante opti per esonerare l’affidatario dall’obbligo di presentare la garanzia definitiva, è necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione? La miglioria del prezzo di aggiudicazione è necessaria, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 103, comma 11, secondo periodo del Codice dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti determinano tale miglioria sentito l’affidatario e tenendo conto del valore del contratto, del presumibile margine d’utile e del costo che l’affidatario sosterrebbe per l’acquisizione della garanzia definitiva, allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi. Le motivazioni circa l’esercizio di tale opzione sono formalizzate dalla stazione appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento”.
L’orientamento dell’ANAC se inteso esteso anche agli affidamenti di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del codice, non convince. E’ vero che la disposizione potrebbe far sorgere il dubbio sull’obbligo di applicare o meno il miglioramento “concordato” del prezzo anche nel caso di contratti d’importo inferiore ai 40 mila euro. E’ da considerare, però, che, per i contratti sotto mini-soglia, la disposizione richiamata, dopo la modifica espressamente inserita dal correttivo 2017 (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), prevede un’espressa facoltà di esonero dalla prestazione della garanzia definitiva, specifica e distinta rispetto alla previsione valevole per tutti i contratti, indipendentemente del loro valore, già contenuta nel testo del comma 11 dell’art. 103 ante novella del 2017.
Sarebbe ragionevole dedurne che, dopo il correttivo 2017, l’esercizio della facoltà di esonero per i contratti sotto mini-soglia opera senza necessità del miglioramento del prezzo, mentre in tutti gli altri casi è subordinata ad un accordo con l’affidatario circa la misura del contenimento del costo del contratto a corrispettivo del contenimento dei costi dell’operatore economico. Se si ritenesse, invece, che l’obbligo del miglioramento del prezzo condiziona anche l’esercizio della facoltà nei contratti di valore inferiore ai 40 mila euro, sarebbe difficile spiegare per quali motivi è stata introdotta dal correttivo del 2017 una specifica facoltà di esonero per i contratti di questa fascia di valore.
In altri termini, attenendosi ad un’interpretazione letterale della disposizione in esame, sembra che le opzioni di esonero dalla garanzia definitiva, previste dall’art. 103, comma 11, del codice dei contratti pubblici, siano due:
– l’una, per i contratti d’importo inferiore a 40 mila euro, per i quali, l’esercizio di questa facoltà è rimessa al solo prudente apprezzamento dell’amministrazione;
– l’altra, per i contratti d’importo pari o superiore ai 40 mila euro, per i quali, invece, è obbligatorio un miglioramento del prezzo di aggiudicazione, cosicché l’utilizzo di fatto della facoltà di esonero è affidata ad un “accordo” fra amministrazione ed aggiudicatario, e, quindi, rimesso, da un lato, al prudente apprezzamento dell’Amministrazione e, dall’altro, alla valutazione dell’aggiudicatario, da formalizzare in un’accordo sulla misura di miglioramento dell’offerta.
Tracciabilità del processo decisionale – Di sicuro interesse è il richiamo contenuto nella suddetta risposta dell’ANAC alla necessità che “le motivazioni circa l’esercizio di tale opzione siano formalizzate dalla stazione appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento“. La tracciabilità del processo decisionale attraverso la sua riproduzione in un documento amministrativo, costituisce una delle applicazioni del principio di trasparenza, principio cardine dell’agere pubblico, richiamato in diverse disposizione dello stesso codice dei contratti del 2016 (artt. 4, 29 e 30), ma già contenuto, in linea generale, nella legge n. 241 del 1990 (art. 1) e, con grande enfasi, nella “normativa anticorruzione e trasparenza” del 2012 – 2013 (L. n. 190/2012 e d.lgs. n. 33/2013), e nel codice generale di comportamento (DPR n. 62 del 2013) a mente del quale, in particolare, “ La tracciabilità dei processi decisionali adottati dai dipendenti deve essere, in tutti i casi, garantita attraverso un adeguato supporto documentale, che consenta in ogni momento la replicabilità” (art. 9, comma 2, del DPR n. 62/2013).