La stazione appaltante deve effettuare il sorteggio degli offerenti da invitare in seduta pubblica, alla quale possono assistere i rappresentanti di tutte le imprese che hanno presentato domanda di partecipazione, ma con modalità tali da non far conoscere ai presenti le imprese sorteggiate.
Tar Basilicata, Sezione I, sentenza 22 marzo 2017, n. 252, Presidente Caruso, Estensore Mastrantuono
A margine
Nella vicenda, un Comune indice una procedura negoziata per l’affidamento di lavori di demolizione di prefabbricati con importo a base di gara pari ad € 170.000,00 oltre IVA.
Nell’Avviso di indagine di mercato, il Comune precisa che alla procedura sarebbero stati invitati solo 15 operatori economici, prevedendo che, nel caso di presentazione di un numero maggiore di 15 manifestazioni di interesse, la stazione appaltante avrebbe proceduto alla selezione dei soggetti da non invitare mediante sorteggio, in seduta riservata, alla presenza di due testimoni e del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione del Comune.
Ciò, “al fine di garantire la libertà di partecipazione e nel contempo evitare condizionamenti della gara (conoscenza delle imprese partecipanti e rimaste in gara)”, con la puntualizzazione che il verbale del sorteggio non sarebbe stato accessibile prima dell’inizio delle operazioni gara.
La ricorrente, che manifesta il proprio interesse, chiede che il predetto sorteggio sia effettuato in seduta pubblica, in applicazione delle Linee Guida ANAC di cui alla Deliberazione n. 1097 del 26.10.2016, di attuazione dell’art. 36, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016.
Nonostante ciò, ricevute 34 istanze di partecipazione, la stazione appaltante procede al sorteggio in seduta riservata in esito alla quale la ricorrente ricade tra le imprese da non invitare.
Pertanto la ditta manifesta l’intenzione di presentare istanza di parere precontenzioso all’ANAC (poi non proposta) che la Stazione appaltante respinge, facendo presente che il citato sorteggio è conforme alle suindicate Linee Guida.
L’impresa presenta quindi ricorso al Tar deducendo la violazione dei principi di trasparenza e pubblicità ex art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, richiamati dall’art. 36, comma 2, lett. c), dello stesso D.Lgs. e dei punti 4.1.5, 4.2.1 e 4.2.3 delle Linee Guida.
Il Tar ritiene il ricorso fondato.
In particolare il giudice ricorda che, per quanto riguarda gli appalti sotto soglia, come quello di lavori in esame, l’art. 30, comma 1, del nuovo Codice dei Contratti prescrive l’obbligo, oltre che dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità, anche di quelli di trasparenza e pubblicità.
Al riguardo, si evidenzia che il nuovo Codice, all’art. 53, comma 2, lett. b), statuisce, per le procedure negoziate, anche il differimento dell’accesso “all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, ed in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime”, con l’evidente finalità di assicurare una corretta dinamica concorrenziale, evitando accordi collusivi in seguito alla conoscenza dei nominativi dei concorrenti prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e/o condizionamenti nella scelta di partecipare o meno alla procedura ristretta e/o negoziata (sul punto cfr. Tar Basilicata Sent. n. 664 del 24.6.2016).
Pertanto, deve ritenersi che la scelta della stazione appaltante di non effettuare in seduta pubblica il sorteggio delle imprese e di comunicarne l’esito dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sia stata assunta per coerenza con la predetta finalità.
Tuttavia, va rilevato che il punto 4.1.5 delle predette Linee Guida stabilisce che “nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia”, mentre il successivo punto 4.2.3 prevede espressamente l’obbligo che la scelta di ridurre il numero degli offerenti mediante sorteggio “sia debitamente pubblicizzata nell’avviso di indagine esplorativa” ed anche l’ulteriore cautela di rendere “tempestivamente noto, con adeguati strumenti di pubblicità, la data e il luogo di espletamento del sorteggio, adottando gli opportuni accorgimenti, affinché i nominativi degli operatori economici selezionati tramite sorteggio non vengano resi noti, né siano accessibili, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte”.
Dal combinato disposto di cui ai predetti punti si desume che la stazione appaltante deve effettuare il sorteggio degli offerenti da invitare in seduta pubblica, alla quale possono assistere i rappresentanti di tutte le imprese che hanno manifestato il proprio interesse, ma con modalità tali da non far conoscere ai presenti le imprese sorteggiate.
La data della seduta pubblica dedicata al sorteggio può essere indicata nell’Avviso di indagine di mercato oppure con qualche giorno di anticipo nel sito internet della stazione appaltante.
Pertanto, poiché la stazione appaltante ha effettuato il sorteggio in seduta riservata, senza consentire la presenza dei rappresentanti delle imprese, come attestato con il verbale di sorteggio, deve ritenersi che, nella specie, sono stati violati i principi di trasparenza e pubblicità.
Ne consegue l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento dell’Avviso di indagine di mercato nella parte in cui stabilisce che il sorteggio sarebbe stato svolto in seduta riservata.
Da tale annullamento consegue pure la ripetizione dell’intero procedimento e non solo del sorteggio, in quanto la violazione del principio di pubblicità nei procedimenti di evidenza pubblica costituisce un vizio insanabile “anche ove non sia stata comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post”.