Se previsto dalla lex specialis quale motivo di esclusione, l’impegno al rilascio della cauzione definitiva costituisce elemento essenziale della proposta dell’appaltatore anche in una procedura di cottimo fiduciario, e l’eventuale carenza non è sanabile neppure con il soccorso istruttorio.
Tar Lombardia, sez. IV, sentenza 03 settembre 2015 n. 1936, Presidente Giordano, Estensore Gatti
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A margine
Nella vicenda, la ditta ricorrente impugna il provvedimento con cui un’azienda pubblica dispone la sua esclusione da una procedura negoziata mediante cottimo fiduciario per l’affidamento di un servizio poiché l’impegno al rilascio della garanzia definitiva, presentato a corredo della cauzione provvisoria, è stato assunto dal legale rappresentante, e non invece da un fideiussore, come richiesto dalla lex specialis e dall’art. 75, c. 8, D.lgs. n. 163-2006.
Ad avviso dell’impresa, trattandosi di un cottimo fiduciario disciplinato solo dagli artt. 125 del codice dei contratti pubblici e dall’art. 334 del relativo regolamento di esecuzione, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto incentrato sulla mancanza di un requisito richiesto solo per le procedure di affidamento ordinarie.
Il Tar ricorda che, per giurisprudenza costante, la clausola della lex specialis che prevede a pena di esclusione la costituzione di una cauzione non è affetta da nullità in quanto espressiva di un interesse rilevante e qualificato dell’Amministrazione aggiudicatrice, e non determina la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
In proposito anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (parere n. 41 del 8.3.2012) ha precisato che nessuna disposizione vieta ad una stazione appaltante di richiedere, nell’ambito di una procedura di affidamento mediante cottimo fiduciario, le garanzie previste dalla normativa applicabile agli affidamenti di maggior importo.
La ricorrente non condivide poi l’argomentazione in base a cui la descritta carenza documentale sarebbe “essenziale” e, come tale, non consentirebbe l’applicazione del c.d. “soccorso istruttorio” di cui agli artt. 38, c. 2 bis, e 46, c. 1 ter, del D.lgs. n. 163-2006. Peraltro il rappresentante legale dell’impresa si sarebbe impegnato personalmente a rilasciare la garanzia ai sensi dell’art. 113, D.lgs. n. 163-2006, assolvendo in tal modo all’interesse della stazione appaltante di vedersi garantita anche nella fase di esecuzione del contratto onde per cui andrebbe ammessa l’applicazione del soccorso istruttorio.
Il giudice conferma l’operato dell’amministrazione ricordando che, nella fattispecie in esame non si sarebbe trattato di integrare un documento incompleto ma di autorizzare la produzione tardiva di una dichiarazione ab origine mancante proveniente da un soggetto terzo, fattispecie che esula dall’ambito di applicazione del soccorso istruttorio (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 13.4.2015, n. 2088, Consiglio di Stato, Sez. V, 25.2.2015, n. 927).
Per quanto riguarda poi l’impegno del legale rappresentante, il Tar ricorda che la ratio sotteso alla richiesta di un impegno al rilascio della cauzione definitiva proveniente da un fideiussore è di assicurare alla stazione appaltante una garanzia volta a tutelare la stessa da eventuali inadempimenti dell’appaltatore, il quale, ovviamente, tenderà a non volere, o a non potere, rispondere degli eventuali danni cagionati, ciò che, per l’appunto, giustifica la richiesta di tale garanzia ad un soggetto terzo, contrattualmente tenuto per tale eventualità.
Per tali ragioni, una dichiarazione avente ad oggetto l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva da parte del concorrente non può essere oggetto di regolarizzazione in sede di gara, essendo ontologicamente e funzionalmente diversa da quella proveniente da un fideiussore, dovendosi pertanto dare luogo alla sua esclusione nel caso in cui, come avvenuto nella fattispecie, tale sanzione fosse stata espressamente prevista dalla lex specialis.
Tutto ciò è sufficiente per respingere il ricorso.
Simonetta Fabris