La clausola del bando di gara che impone, a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba possedere una propria attestazione SOA, è nulla dal momento che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza 19 novembre 2018, n. 6691, Pres. Veneziano, Est. Corciulo [1]
Il fatto
Una società cooperativa partecipa ad una procedura negoziata per l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria di una rete idrica, dichiarando di avvalersi della SOA di altra società, quale impresa ausiliaria, relativamente alla categoria OG 6, classifica III), con la quale ha stipulato contratto di avvalimento.
La stazione appaltante dispone tuttavia l’esclusione dell’impresa dalla gara a fronte di una clausola escludente della lex specialis che richiede il possesso dell’attestazione SOA in capo all’ausiliata.
La ditta propone dunque ricorso al Tar affermando che tale obbligo non figura quale condizione per il ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 [2] lamentando la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo d.lgs.n. 50 [2]
La sentenza
Il Tar ritiene la clausola escludente in esame nulla trattandosi di un’ipotesi di esclusione che la lex specialis ha previsto in assenza di copertura legislativa, ai sensi dell’art 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 [2], secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Più in particolare, secondo il Tar, la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 [2] non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
L’unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva è contenuto nei commi quarto e terzo della predetta disposizione, ove, nel primo caso, si stabilisce che:
- «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento»
- e nel secondo che «nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici».
Oltre a questo, nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all’avvalimento è riconosciuto all’amministrazione in aderenza all’orientamento giurisprudenziale europeo che considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici.
Conclusioni
E’ quindi da escludere un’interpretazione della clausola citata che vieti del tutto il ricorso all’avvalimento in caso di attestazione SOA, trattandosi, tra l’altro, di evenienza espressamente contemplata dalla disciplina positiva dell’istituto.
Più precisamente, la formulazione della clausola, nella parte in cui esige tout court il possesso di attestazione SOA in capo al concorrente ausiliato, presenta anche profili di oscurità ed illogicità manifesta; invero, se l’avvalimento è istituto volto a porre rimedio a problemi di partecipazione proprio per carenza di attestazione SOA in capo al concorrente, ne discende che una lettura plausibile della clausola imporrebbe che pretenderne comunque il possesso in capo all’ausiliata o il riferimento a categorie di lavorazione differenti da quella oggetto di gara (che nel caso di specie era la categoria OG 6), per cui la disposizione non si affrancherebbe da un vizio di ingiustificato aggravio delle condizioni di partecipazione, o ad altre categorie oggetto di gara o per frazioni di una medesima categoria per cui si ricorre all’avvalimento: nel primo caso il possesso della SOA sarebbe, in linea generale un requisito di partecipazione per l’altra categoria, per cui tale previsione si rivelerebbe ultronea, mentre nell’altra ipotesi, si introdurrebbe il divieto di avvalersi del requisito per l’intero, opzione inesistente nella fattispecie normativa di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. [2]
E’ quindi dichiarata la nullità della clausola del bando indicata con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente e di tutti i successivi atti del procedimento, ivi compresa l’aggiudicazione in favore della controinteressata.
La stazione appaltante dovrà procedere alla parziale rinnovazione della procedura, previa riammissione in gara della ricorrente, ferma restando la verifica dei requisiti di partecipazione in conformità alla presente decisione.