Nella predisposizione dell’offerta economica è necessario che l’operatore indichi separatamente, ai sensi dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, gli oneri di sicurezza aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e la loro mancata indicazione non è suscettibile di soccorso istruttorio.
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 7 febbraio 2018, n. 337, Presidente Salamone, Estensore Lo Sapio
A margine
Il fatto – All’esito di una gara per l’affidamento di alcuni lavori di messa in sicurezza, adeguamento sismico, impiantistico ed efficientamento energetico di un edificio scolastico, l’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione definitiva, deducendo la violazione dell’art. 95, co. 10, del D.Lgs. 50/2016, per mancata indicazione, da parte della controinteressata, del costo degli oneri di sicurezza interni. Pertanto chiede la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro a suo favore. In subordine chiede il risarcimento del danno per equivalente sia per il mancato utile sia per il danno curriculare ricevuto.
Il Comune e la controinteressata, chiedono invece il rigetto del ricorso, sul presupposto della possibile regolarizzazione con il soccorso istruttorio della mancata indicazione dei costi in esame, contenuta nell’offerta economica.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso fondato.
In particolare, pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che reputa necessaria l’indicazione separata di tali oneri per cui non opera il soccorso istruttorio. L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è, infatti, una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85, comma 9, c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
In tal senso, l’interpretazione che fa leva sulla chiara formulazione letterale della norma imperativa sopra citata appare in linea con le esigenze di “certezza del diritto” (cfr. art. 1, comma 1, lett. d, legge delega 28 gennaio 2016 n. 11), a loro volta funzionali alla semplificazione ed accelerazione della tempistica nell’affidamento dei contratti pubblici, nel pieno rispetto della parità di trattamento e della trasparenza che costituiscono i criteri portanti sia della Direttiva 2014/24 UE sia della normativa nazionale di attuazione.
Conclusioni – Secondo il Tar, l’art. 95, comma 10, individua il destinatario (l’operatore), e il contenuto specifico dell’obbligo imposto (indicazione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) nonché le modalità (l’indicazione deve essere inserita nell’offerta economica); deve pertanto escludersi che ricorra nel caso di specie una causa di esclusione “non conosciuta o non conoscibile” dal concorrente, poiché al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, non può attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (Cons. St., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”).
Nel contesto del quadro regolatorio vigente, pertanto, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisce un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (Corte giust. comm. UE, sez. VI, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).
Pertanto il Tar annulla l’aggiudicazione senza dichiarare inefficacie il contratto, essendo emerso che lo stesso è in fase inoltrata di esecuzione e soprattutto tenendo conto della natura specifica dei lavori, consistenti nella messa in sicurezza di un edificio per cui prevale l’interesse pubblico alla prosecuzione dei lavori.
Quanto sopra accogliendo comunque la domanda di risarcimento del danno per equivalente, richiesta dalla ricorrente per danno da mancata aggiudicazione ex art art. 34, comma 4, cpa.