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Sull’applicazione o meno del principio di rotazione alle procedure negoziate senza bando4 min read

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia ma anche in caso di ricorso a procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Tar Lazio, Roma, sez. I, sentenza 21 maggio 2018, n. 5621 [1], Presidente Volpe, Estensore Verlengia

A margine

Il fatto

Alla scadenza del periodo contrattuale, una stazione appaltante dispone la proroga tecnica del contratto di Facility Management stipulato a seguito di adesione a convenzione Consip a favore del RTI affidatario, nelle more delle procedure di gara per l’individuazione del nuovo gestore.

Di seguito, il medesimo RTI, viene a conoscenza che l’amministrazione ha indetto, per l’affidamento del predetto servizio, ben 2 procedure negoziate ex art. 63 del d.lgs. 50/2016 [2], in attesa di avviare una procedura ristretta o, in alternativa, di aderire alla nuova convenzione Consip in corso di aggiudicazione, alle quali non è stato invitato.

Pertanto il raggruppamento propone ricorso al Tar lamentando l’illogicità e la contraddittorietà delle scelte di frazionare i servizi di Facility Management e di non invitare il gestore uscente, atteso che l’esperienza maturata avrebbe consentito alla stesso di formulare una offerta maggiormente competitiva e conveniente.

Trattandosi, peraltro, di appalto sopra soglia, la stazione Appaltante non avrebbe potuto in via automatica omettere l’invito del precedente gestore, tanto più che la giurisprudenza ha evidenziato che, “a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione”, vanno privilegiati i valori della concorrenzialità e massima partecipazione per cui, in linea di massima, non sussisterebbero ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

La sentenza

Il Tar ricorda che l’art. 63 citato, al comma 2, prevede che: “la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando può essere utilizzata (…) c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”

Nel caso in esame, il ritardo nell’adesione alla nuova Convenzione Consip non è imputabile all’amministrazione la quale da tempo aveva manifestato la propria volontà di aderire ma all’incertezza sui tempi di aggiudicazione della stessa convenzione dovuti alle verifiche interne a Consip per il caso mediatico nel frattempo scoppiato in merito a possibili intese restrittive della concorrenza.

Peraltro l’ANAC, adita sulla questione, ha rappresentato all’amministrazione, con specifico parere, la necessità di ridurre al minimo il protrarsi della proroga, invitando la stessa a valutare di procedere anche con procedura negoziata ai sensi dell’articolo 63 del d.lgs.18 aprile 2016 n. 50 [2].

Premesso ciò, il Tar ritiene che legittimamente, a fronte di ben quattro proroghe tecniche a favore della ricorrente, l’Amministrazione ha optato per l’avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione “che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 31-08-2017, n. 4125 [3]), evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (Cons. Stato Sez. V, 13-12-2017, n. 5854 [4]).

Conclusioni

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente. Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escluderlo dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

Nella vicenda in esame il Collegio ricorda che il gestore uscente si è avvantaggiato di tale eccezionale situazione per circa un anno e mezzo ritenendo, pertanto, che questo non abbia titolo per dolersi di una scelta che offre analoga opportunità ad altro operatore, posto che ciò non comporta alcun giudizio in merito al servizio svolto dal RTI.

Inoltre, il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 [2] per i contratti sotto soglia ma anche in caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Pertanto il ricorso è respinto.

di Simonetta Fabris