La possibilità di ammettere alla gara raggruppamenti di tipo verticale, sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 ottobre 2018, n. 6032 [1], Presidente Caringella, Estensore Lotti
Il fatto
Con ricorso ex art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm [2]., un costituendo R.T.I., in qualità di concorrente di una procedura di gara per l’affidamento del “servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento/recupero dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi a favore di alcune aziende sanitarie della Regione” ottiene dal Tar Veneto, con sentenza n. 411/2018 [3], l’annullamento del provvedimento di ammissione alla predetta gara di altro R.T.I costituendo.
Secondo il TAR, sinteticamente:
– la possibilità di ammettere in gara raggruppamenti di tipo verticale sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.
– Nel caso in esame, la documentazione di gara non conteneva una distinzione delle prestazioni tra “principali” e “secondarie”, risultando invece, in particolare dal Capitolato Speciale, che la fornitura dei contenitori, non era scorporata dal servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, ma era considerata anch’essa parte integrante del servizio insieme alle altre attività descritte nel Capitolato;
– la censura in ordine alla mancanza del requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali in capo alla mandante era da accogliere, dovendo tutte le partecipanti al raggruppamento, in quanto chiamate all’esecuzione di un’unitaria prestazione, non scorporata in distinte attività, essere in possesso dello stesso requisito.
L’amministrazione e il RTI escluso ricorrono pertanto in appello contestando l’assunto del TAR.
La sentenza
Il Collegio osserva che l’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50-2016 [4]prevede espressamente che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara le prestazioni principali e quelle secondarie”.
Da tale menzione discende la distinzione tra RTI verticale ed orizzontale; infatti: “si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”.
Pertanto, la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale”.
Nel caso in esame, la possibilità di concorrere in RTI verticale non può nemmeno desumersi dal disciplinare che prevede che i concorrenti, in caso di partecipazione in RTI debbano specificare le parti del servizio e le quote di partecipazione.
Infatti, come affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’onere di specificazione delle parti di servizio eseguite da ciascun componente del raggruppamento è teso “ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate” (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 51 [5]).
Pertanto, è corretto ritenere che l’obbligo di indicazione “della quota di partecipazione di ciascuna impresa alla costituenda associazione e le parti di fornitura che verranno eseguite dalle singole ditte”, non presuppone una separazione tra prestazioni principali e secondarie, ammettendo solamente una ripartizione orizzontale, interna, dell’esecuzione prestazione, unitamente considerata, tra le singole ditte.
Peraltro, dovendosi concorrere esclusivamente in RTI orizzontale, tutte le componenti del RTI dovevano:
- svolgere tutte le attività oggetto della commessa;
- essere solidalmente responsabili, come stabilito dall’art. 48, comma 5, d.lgs. n. 50-2016;
- possedere il requisito dell’iscrizione all’albo gestori ambientali.
Nel caso in esame, il requisito dell’iscrizione nell’Albo Gestori Ambientali è posseduto esclusivamente dalla mandataria e non dalla mandante, poiché essa non esercita attività di raccolta e trasporto rifiuti, bensì di produzione e commercio dei contenitori per i rifiuti.
Dal regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5, in caso di ATI orizzontale discende che tutte le imprese componenti il servizio debbano essere necessariamente dotate dei requisiti autorizzatori richiesti dalla lex specialis per poter svolgere delle attività oggetto dell’appalto.
Con il secondo motivo di appello l’amministrazione sostiene che il TAR avrebbe errato nel qualificare il chiarimento reso dalla Stazione Appaltante sulla circostanza che il requisito della iscrizione all’Albo Gestori Ambientali potesse essere posseduto esclusivamente dalla società che svolge le attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti, come innovativo della legge di gara.
Sul punto il Consiglio di Stato conferma la posizione del Tar trattandosi di introduzione di una nuova regola di gara, non prevista dalla lex specialis, radicalmente incompatibile con essa e, pertanto, inammissibile, poiché presuppone una distinzione tra attività principale di raccolta e smaltimento e attività secondarie che, come detto, non sussiste, in modo inequivocabile, nella legge di gara.
Né può avere alcuna rilevanza il richiamo da parte dell’appellante all’art. 79, d.lgs. n. 50-2016 [4], non trattandosi di informazioni supplementari, integrative della lex specialis, il che avrebbe dovuto implicare, logicamente, mutando un elemento essenziale di partecipazione alla gara, il differimento del termine di presentazione delle offerte per consentire ai concorrenti di poter adeguare la propria offerta e la propria partecipazione alla gara.
Conclusioni
Ad avviso del collegio, anche il motivo di appello connesso alla valorizzazione del principio del favor partecipationis e dell’esigenza di tutela degli operatori economici medio-piccoli è infondato, atteso che il regime dei concorrenti in RTI orizzontali, in quanto previsto dalla legge, non può in alcun modo essere derogato dall’applicazione dei suddetti principi.
Il principio del favor partecipationis si applica infatti solo in presenza di clausole equivoche o di dubbio significato e non anche quando vi è, come nel caso di specie, un’inosservanza di specifiche clausole del bando, poste a pena di esclusione, in applicazione di norme del Codice dei contratti [4], come già indicato, di chiara ed indubbia interpretazione.
Circa le richieste del RTI escluso di disapplicazione dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50-2016 [4] e di deferimento della causa alla Corte di Giustizia Europea, il Collegio ricorda che, in effetti, l’art. 19, comma 2, Direttiva UE n. 24-2014 [6] mira a garantire una ampia partecipazione alle gare prevedendo a tal fine un divieto, per le amministrazioni aggiudicatrici, di imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica per poter partecipare alla gara.
L’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50-2016 [4], applicato nella specie, non pone, tuttavia, alcun obbligo prescrittivo in capo agli operatori economici di doversi costituire unicamente nella forma di RTI orizzontale per concorrere alle gare di appalto, ma si limita a chiarire che per partecipare in RTI verticale la stazione appaltante deve indicare nel bando di gara le prestazioni principali e secondarie, peraltro in coerenza con quanto disposto dal paragrafo 2, dell’art. art. 19 Direttiva UE n. 24-2014 il quale espressamente dispone che “le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive…”
Pertanto, è manifestamente evidente che non sussiste, nel caso di specie, alcuna violazione dei principi comunitari denunciati dall’appellante.
Pertanto gli appelli sono respinti.
di Simonetta Fabris