In caso di parziale versamento del contributo ANAC, ai fini del riconoscimento del soccorso istruttorio, va valutata la sussistenza del preliminare adempimento di registrazione, prima della scadenza del termine per presentare offerta, presso i servizi informatici dell’Autorità, che denota il preciso intendimento dell’operatore economico di rispettare l’obbligo richiesto.
Tar Trento, sezione unica, sentenza 27 febbraio 2018, n. 44, Presidente Vigotti, Estensore Tassinari
Il fatto – Un consorzio partecipa ad una procedura di gara sopra soglia UE, suddivisa in due lotti, per l’affidamento di alcuni servizi a favore di un museo indetta da una Provincia autonoma, presentando offerta per il solo lotto 1.
All’atto della presentazione dell’offerta il consorzio versa il contributo a favore dell’ANAC nell’importo di euro 140,00 riferibile al lotto 2 e non, invece, nell’importo di euro 200,00 riferibile al lotto 1.
La stazione appaltante dispone il soccorso istruttorio, richiedendo la produzione della ricevuta attestante il pagamento di detto contributo per il lotto 1 e, successivamente, nonostante l’effettuazione del pagamento, dispone l’esclusione dell’impresa considerando il corretto pagamento effettuato in data successiva alla data di scadenza di presentazione dell’offerta.
Il consorzio ricorre pertanto al Tar affermando che nessuna norma di legge prevede la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo ANAC e, quindi, la clausola contenuta nel bando di gara in esame che prevede l’esclusione in tale specifico caso, è illegittima.
Nelle more della definizione della controversia, l’amministrazione dispone l’ammissione con riserva alla gara del consorzio ricorrente.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso fondato.
Considerato il disposto del comma 8 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 («I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle»), la prescrizione del bando contestata evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Alla luce della citata normativa è, quindi, il principio di massima partecipazione a prevalere sul principio di par condicio, come è riconosciuto dalla condivisibile giurisprudenza richiamata dal ricorrente. Pertanto, anche l’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005, secondo cui il contributo dovuto dagli operatori economici ANAC è condizione di ammissibilità dell’offerta, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento sia sanabile con il soccorso istruttorio.
Tuttavia la clausola di esclusione di cui al bando di gara in esame non è nulla. Il bando tipo approvato dall’ANAC per l’affidamento di servizi sopra soglia UE, quanto al contributo, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.
Nondimeno, nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento da parte del consorzio ricorrente è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore materiale e scusabile in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando. Infatti il versamento, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il quale il consorzio aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione.
Conclusioni – Nel caso in esame, il Tar rileva che la registrazione presso i servizi informatici dell’ANAC, è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara.
L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento, non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’auto-responsabilità dei concorrenti.
Nondimeno, la stazione appaltante, utilizzando la procedura del soccorso istruttorio, ha invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo ANAC senza chiarire che la possibilità di sanatoria era limitata a un versamento già effettuato, e si riferiva solo alla produzione della ricevuta. La circostanza, idonea ad ingenerare un legittimo affidamento del ricorrente, rileva significativamente al fine di giustificare l’esercizio da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio per rimediare all’omissione (di parte) del versamento. E l’avvenuto versamento, pur tardivo, del contributo nel suo esatto ammontare, in riscontro all’invito della stazione appaltante, vale a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta secondo l’art. 1, comma 67, della richiamata legge n. 266/2005.