La normativa primaria in tema di contratti pubblici consente di ricostruire in termini di requisito professionale solo l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali e non anche l’iscrizione ad una specifica classe di detto albo.
Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 28 settembre 2017, n. 2274, Presidente Criscenti, Estensore Maisano
A margine
Fatto – Una centrale di committenza indice una gara per l’affidamento del “servizio temporaneo di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati…” aggiudicando ad un’ATI.
In esito alla procedura, una delle imprese partecipanti ricorre al Tar affermando la mancanza, in capo alla mandante dell’ATI, del requisito, richiesto dagli atti di gara, secondo cui potevano partecipare alla procedura: “Gli operatori economici in possesso dei requisiti minimi generali e speciali regolarmente iscritti nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali D.M. 120/2014 e smi e art. 212 D.lgs. 152/2006 e smi per le seguenti classi e categorie: categoria 1 classe E, categoria 4 classe D e categoria 5 classe D”.
In particolare, la ricorrente sostiene che, poiché tale requisito costituisce un requisito personale e soggettivo di partecipazione, deve essere posseduto e dimostrato da ciascun operatore destinato a svolgere il servizio, seppur componente di un raggruppamento che ha partecipato alla gara e poiché la mandante del raggruppamento aggiudicatario è priva dell’iscrizione nella categoria 4, classe D, l’ATI sarebbe dovuta essere esclusa.
Sentenza – Il collegio non condivide tale ricostruzione.
Invero il 5° comma dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006 prevede che l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, ivi previsto, costituisca un requisito per l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi.
Tale disposizione di legge non prevede l’individuazione di categorie e classi di iscrizioni, se non, indirettamente, attraverso il richiamo al D.M. 28 aprile 1998 n. 406, poi sostituito dal D.M. 120/2014.
Ciò considerato, la ricostruzione operata dalla ricorrente porta ad un esito contrario alla normativa primaria in materia di appalti, in quanto ove l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali nella categoria e classe richiesta dagli atti di gara venisse considerato un requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1°, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016) avremmo la conseguenza, non soltanto di un requisito professionale diverso da quello indicato dal terzo comma dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, ma addirittura non previsto per legge ed indicato soltanto negli atti di gara, attraverso il richiamo ad una classificazione operata in seno ad un D.M.
A tale considerazione, di carattere sistematico, se ne affianca un’altra, strettamente legata alla lettura ed interpretazione del D.M. n. 120/2014.
Invero dall’art. 9 di tale decreto emerge che la differenziazione tra le classi, all’interno delle categorie previste, non è dipendente da valutazioni legate alle potenzialità tecniche o economiche dell’iscritto, ma esclusivamente all’attività effettivamente già svolta. Pertanto la suddivisione degli iscritti in classi si limita a fotografare le attività in atto dei gestori ambientali iscritti all’albo, ma non è determinata dalle loro potenzialità tecniche, così come accertate.
Confermano tale ricostruzione anche i successivi artt. 11, 12 e 13 del D.M. n. 120/2014 che, a proposito dei requisiti di idoneità tecnica degli iscritti, non fanno alcun riferimento alle diverse classi di iscrizione.
Non assume alcun rilievo in senso contrario a tale ricostruzione nemmeno la Deliberazione dell’albo nazionale gestori ambientali n. 6 del 30 maggio 2017.
In linea generale, qualsiasi sia la lettura che si voglia dare a tali atti di normazione secondaria, la loro vaghezza, contraddittorietà, e comunque caducità, confermano che sarebbe irragionevole – oltre che contrario alle disposizioni di legge vigenti in materia di appalti – attribuire a tali fonti la possibilità di regolare le condizioni di partecipazione ad una gara; conclusione a cui si perverrebbe inevitabilmente seguendo la ricostruzione della ricorrente e che, a parere del collegio, sarebbe contraria ad uno dei principi cardine degli appalti pubblici, e cioè che le cause di esclusione dalle gare devono necessariamente essere indicate, chiaramente e dettagliatamente, da norme di legge.
Altra cosa è la definizione di parametri tecnici ai quali le stazioni appaltanti possono rinviare, ai fini della dimostrazione dei requisiti di cui alla lett. c dell’art. 83, D.Lgs. n. 50/2016.
In conclusione ritiene il collegio che, il requisito ivi richiesto, di iscrizione a determinate classi e categorie dell’Albo dei gestori ambientali, non possa che essere considerato nell’ambito della lett. c) dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016; rendendo in tal modo legittimo il suo inserimento da parte della stazione appaltante – che ben può richiedere specifici requisiti, anche di esperienza in ordine all’attività che andranno a svolgere (art. 83 comma 6° D.Lgs. n. 50/2016), a dimostrazione delle capacità tecniche e professionali dei partecipanti alla gara – ma al tempo stesso determinando la possibilità, da parte dei componenti di un’ATI, di cumulare i requisiti posseduti.
La diversa ricostruzione fornita da parte ricorrente risulta non aderente alla lettera delle disposizioni contenute nel D.M. n. 120/2014, e soprattutto in contrasto con le disposizioni dettate in materia di contratti pubblici, che consentono di ricostruire in termini di requisito professionale personale l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali ma non l’iscrizione ad una specifica classe, la cui esistenza non è neanche contemplata dalle norme primarie; tale ricostruzione, infine, in senso ancora più ampio, vanificherebbe la stessa ratio sulla quale trova fondamento la disciplina dei raggruppamenti.
Conclusioni – Il Tar respinge il ricorso: le stazioni appaltanti possono richiedere come requisito professionale l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali ma non l’iscrizione ad una specifica classe dell’albo
Simonetta Fabris