L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha escluso in radice la sanabilità, mediante soccorso istruttorio, degli elementi dell’offerta tecnica ed economica.
Tar Liguria, sez. II, sentenza 28 febbraio 2017 n. 145 [1], Presidente Pupilella, Estensore Morbelli
A margine
Nella vicenda, la ricorrente partecipa ad una gara per l’affidamento della fornitura di “sistemi antidecubito” indetta da un’azienda sanitaria e, a fronte della prescrizione del capitolato speciale secondo cui “Per i sistemi dotati di parti imbottite è richiesta la certificazione della classe di reazione al fuoco 1.IM” dichiara che i prodotti di cui ai lotti nn. 1, 3 e 5 non sarebbero ricompresi tra i materiali per i quali è richiesta la classe di 1.IM, ricevendo, tuttavia, dalla commissione l’invito a chiarire se i prodotti offerti presentassero o meno le caratteristiche di ignifugicità richieste.
Successivamente, pur avendo la ricorrente provveduto ad inviare le necessarie certificazioni, la commissione la escludeva dalla gara sul presupposto che non fosse possibile operare il soccorso istruttorio.
Pertanto la ditta ricorre al Tar lamentando, tra le altre cose, la violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 [2], in quanto la commissione avrebbe dovuto sanare l’irregolarità mediante il soccorso istruttorio.
Il Tar ritiene il ricorso infondato. In particolare, circa la mancata attivazione del soccorso, il collegio ricorda che la commissione non ha accettato la documentazione prodotta dalla ricorrente sulla base del rilievo che la stessa afferiva all’offerta tecnica e come tale esulava dall’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio come ristrutturato dal nuovo Codice dei contratti [2].
Al riguardo viene evidenziato che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 [2]ha escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica prevedendo che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.
La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006 [3]previgente secondo cui: “Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1-bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
La nuova norma esclude quindi in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.
Nel caso in esame, ad avviso del Tar, la documentazione richiesta afferisce sicuramente al contenuto dell’offerta tecnica trattandosi della documentazione necessaria a dimostrare la sussistenza delle caratteristiche imposte dal capitolato a pena di esclusione.
Ne consegue che legittimamente la commissione ha ritenuto inammissibile l’integrazione documentale prodotta dalla ricorrente.