Il termine per la manifestazione di interesse a fronte di un avviso esplorativo concretante una semplice indagine di mercato, non appare di per sé perentorio, essendo il carattere della perentorietà riservato semmai al successivo termine per la presentazione delle offerte di gara.
Non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza 9 febbraio 2018, n. 380, Presidente Gabbricci, Estensore Zucchini
A margine
Il fatto – Dopo l’affidamento di un servizio di trasporti funebri, a seguito di procedura negoziata preceduta da indagine di mercato ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016, il Comune appaltante dispone in autotutela l’annullamento dell’aggiudicazione e la caducazione automatica dell’efficacia del contratto stipulato ed in corso di esecuzione con la ditta selezionata.
Tre le motivazioni del Comune a difesa del provvedimento di auto-annullamento della pregressa procedura di gara. Primo. La procedura di gara era viziata in quanto prevedeva un termine di presentazione delle manifestazione di interesse antecedente alle modifiche alla stessa procedura introdotte dallo stesso Comune. Il termine per la trasmissione delle manifestazioni di interesse, infatti, era rimasto fissato al 13 gennaio 2017, nonostante, nel frattempo, lo stesso Comune avesse deciso di modificare, in senso meno restrittivo, il requisito di partecipazione riguardante le capacità tecniche e professionali allo scopo di consentire una maggiore partecipazione alla gara (in particolare, lo svolgimento di pregressi servizi identici veniva richiesto a favore di una sola pubblica amministrazione e non più a favore di cinque amministrazioni). La determinazione di rettifica del citato requisito, era pubblicata all’albo pretorio per quindici giorni, ma il termine per la trasmissione delle manifestazioni di interesse rimaneva formalmente fissato ancora al 13.1.2017, il che – secondo l’amministrazione – configurerebbe un vizio di illegittimità della originaria procedura di gara idoneo a giustificare l’esercizio del potere di autotutela.
Secondo. Nella precedente gara, l’invito era stato rivolto anche al gestore uscente, rimasto aggiudicatario della nuova gara, in violazione del principio di rotazione previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici.
Terzo. La modifica del requisito di partecipazione economico e finanziario scelto nella lettera d’invito (“fatturato di almeno euro 50.000,00 nel triennio 2014/2016”), rispetto all’avviso esplorativo per la manifestazione di interesse che prevedeva la presentazione di due “attestazioni bancarie”. In particolare, tale modifica sarebbe illegittima, considerato che l’aggiudicatario ha provato il requisito con la dichiarazione del fatturato, come da avviso esplorativo, e non con l’esibizione delle referenze bancarie.
La sentenza – Il Tar non condivide le ragioni del Comune ed accoglie il ricorso, con conseguente integrale annullamento del provvedimento di autotutela impugnato. La conseguenza è che l’annullamento, avendo effetto ex tunc, impone all’amministrazione il ripristino della situazione giuridica anteriore allo steso annullamento, con conseguente efficacia del contratto d’appalto, di cui era stata dichiarata la caducazione nel provvedimento finale di autotutela.
Sulla perentorietà del termine, il Giudice amministrativo è dell’avviso che il termine per la manifestazione di interesse a fronte di un avviso esplorativo, concretante una semplice indagine di mercato, non appaia di per sé perentorio (in ogni caso non risulta una previsione di legge in tal senso), essendo il carattere della perentorietà riservato semmai al successivo termine per la presentazione delle offerte di gara.
Nel caso di specie, poi, a fronte dell’approvazione e della successiva rituale pubblicazione della determinazione di rettifica del requisito (per 15 giorni sull’albo pretorio), il mantenimento del termine del 13.1.2017 per la trasmissione delle manifestazioni di interesse assurge tutt’al più a mera irregolarità, non sussistendo ostacoli per gli operatori alla presentazione di manifestazioni di interesse entro il termine di pubblicazione del provvedimento di rettifica (25.1.2017).
Non risulta, peraltro, che taluni operatori abbiano manifestato il loro interesse e siano stati esclusi dal Comune attraverso il richiamo al citato termine del 13.1.2017.
Quanto all’invito al gestore uscente, il Tar non ravvisa un vizio di legittimità dell’azione amministrativa o perlomeno un vizio di gravità tale da giustificare fondatamente un provvedimento di autotutela amministrativa a fronte di un contratto di appalto in corso di esecuzione.
Infatti, se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del Codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile (Tar Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e Tar Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515).
Sulla modifica del requisito economico e finanziario, infine, il Tar ritiene dubbia la sussistenza di un vizio di legittimità idoneo a travolgere l’intera procedura di gara, in quanto la società ricorrente ha comunque dato la prova del requisito nel rispetto delle prescrizioni della lettera di invito e lo stesso provvedimento impugnato ammette che la ditta poteva essere ammessa al soccorso istruttorio (il che preclude l’esclusione dalla gara), senza contare che nell’atto di autotutela non viene in ogni modo evidenziata la presunta mancanza in concreto della capacità e solidità finanziaria in capo all’appaltatore.
Conclusioni – La vicenda, seppure riferita al d.lgs. n. 50 ante correttivo 2017, conferma la complessità della disciplina dei contratti sotto soglia UE nel nuovo Codice, emanata in violazione del principio direttivo contenuto nella legge delega n. 11 del 2016 per la regolamentazione degli appalti di minore valore economico che avrebbe dovuto essere ispirata «a criteri di massima semplificazione e rapidità’ dei procedimenti» (art. 1, lett. g). Anche se bisogna riconoscere che la complessità normativa in questo caso è “aggravata” da un comportamento non del tutto lineare dell’Ente in un’ingarbugliata faccenda che vede il sindaco trovarsi in stretti rapporti di parentela e affinità con i due soci della ditta ricorrente, aggiudicataria della gara annullata dal Comune.
Simonetta Fabris