La revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva di una concessione è legittima quando emerge l’antieconomicità del contratto da stipulare ma all’aggiudicatario va riconosciuto l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.
Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza n. 56 del 3 gennaio 2017, Presidente Veneziano, Estensore Di Vita
A margine
Nella vicenda, la società ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante relativamente ad una gara per la concessione della conduzione, gestione e manutenzione di un impianto di trattamento di percolato nonché la condanna della stessa al risarcimento dei danni subiti ovvero, in subordine, al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 e di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.
Alla base del provvedimento di revoca l’amministrazione motiva di aver registrato, successivamente all’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, un sensibile abbattimento del costo di smaltimento del percolato rispetto all’importo offerto dall’aggiudicataria, fatto che avrebbe reso svantaggiosa la stipula della convenzione.
La società interessata sostiene invece che l’amministrazione, per rimediare a tale sopravvenienza, avrebbe dovuto procedere alla stipula della convenzione e poi alla revisione della stessa ai sensi dell’art. 143, commi 8 ed 8 bis del D.Lgs. n. 163/2006 che prevede che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni.
Secondo il giudice, seppur la norma consenta, in casi eccezionali, di rideterminare l’equilibrio delle concessioni per fatti sopravvenuti, non è applicabile al caso di specie poiché l’evento che ha reso antieconomico la stipula della convenzione (abbattimento del costo di smaltimento del percolato) si è verificato prima della stipula stessa e non in costanza del rapporto concessorio.
Pertanto, la revoca dell’aggiudicazione, motivata con riferimento al sopravvenuto risparmio economico, è legittima alla luce di quanto disposto dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 che ammette il ripensamento dell’amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2400/2013; Sez. III, n. 6039/2011).
Conseguentemente, la domanda di risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. è respinta sussistendo le condizioni di legge per la revoca.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale, il carteggio tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria circa l’aggiornamento del PEF consente di escludere che possa ritenersi radicato nell’aggiudicataria un ragionevole affidamento nella stipulazione secondo le condizioni originariamente pattuite. Difatti, è dimostrato che l’amministrazione ha sollecitato invano tale aggiornamento del PEF e, solo dopo aver conosciuto l’indisponibilità dell’aggiudicataria, ha proceduto al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione al fine di evitare la stipula di un contratto pregiudizievole per le finanze pubbliche.
Anche la domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale è pertanto respinta.
Non è accolta nemmeno l’ulteriore richiesta circa il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 che prevede, in caso di risoluzione di un rapporto di concessione per inadempimento del soggetto concedente ovvero in caso di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, il pagamento di un indennizzo in favore del concessionario commisurato al valore delle opere realizzate, penali e costi sostenuti in conseguenza della risoluzione e al mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire, ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
Il presupposto operativo di tale indennizzo è costituito infatti dall’avvenuto rilascio del titolo concessorio che, nel caso in esame, non è stato adottato dall’amministrazione concedente.
La richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 è invece accolta circoscrivendo l’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca al solo danno emergente e commisurandolo ai costi sostenuti dalla società fino al momento della revoca ovvero: i costi di partecipazione alla gara; le spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla prescritta conferenza di servizi; i costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati dalla stazione appaltante.
di Simonetta Fabris