I requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale sono concettualmente diversi e, pertanto, vanno diversamente provati.
La cd. “fatturazione” assume valenza di criterio principale per la dimostrazione del requisito di capacità finanziaria e valenza di criterio presuntivo per saggiare il requisito di capacità tecnica, pertanto l’amministrazione non può collegare i due requisiti stabilendo un unitario strumento di prova.
Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 9 luglio 2018, n. 1036, Presidente Serlenga, Estensore Ieva
Il fatto
Un’impresa partecipa ad una procedura aperta per l’acquisto di giubbotti antiproiettile galleggianti venendo esclusa per difetto del requisito della capacità tecnico-professionale riferita allo svolgimento di forniture analoghe a quelle di gara, nel triennio precedente, per un volume di affari pari ad almeno € 397.500,00, da provare con la produzione della relativa “fatturazione”.
Pertanto la società, unica offerente, ricorre al Tar lamentando l’illegittima mancata ammissione per l’asserito difetto del requisito, in realtà maturato, contestando, in particolare, il bando, ove interpretato nel senso che il requisito de quo andasse maturato nel triennio 2013, 2014 e 2015 anziché nel triennio precedente la gara, bandita a ottobre 2016.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso. Il Giudice amministrativa evidenzia che punto focale della controversia è la corretta interpretazione della normativa in materia di requisiti – concettualmente distinti – della capacità economico-finanziaria e della capacità tecnico-professionale, di cui all’art. 83 del d.lgs n. 50/2016 s.m.i..
La cd. capacità economico-finanziaria misura la solidità patrimoniale e soprattutto economico-finanziaria dell’offerente ed è comprovabile, ai sensi di quanto disposto dall’Allegato XVII, parte I, del d.lgs n. 50 cit., attraverso la valutazione: a) di idonee dichiarazioni bancarie o coperture assicurative; b) di bilanci o conti economici presentati; c) di un dato fatturato minimo dichiarato e maturato al massimo negli ultimi tre esercizi disponibili.
La cd. capacità tecnico-professionale, invece, è funzionale a valutare l’idoneità dell’offerente ad effettuare, a regola d’arte e con buon esito, quella data fornitura che si vuole porre ad oggetto dell’appalto ed è comprovabile, ai sensi di quanto disposto dall’Allegato XVII, parte II, del d.lgs n. 50 cit., attraverso l’acquisizione di una variabile tipologia di dichiarazioni da parte dell’operatore economico, tra cui l’elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati, di norma, negli ultimi tre anni precedenti la gara, con indicazione degli importi, date e destinatari.
Ad avviso del Tar è chiaro che, se il documento fiscale della fattura singola, che contiene indicazioni riguardo alla prestazione effettuata, e l’indicazione di un dato ammontare di cd. fatturazione globale possano ben valere a dimostrare un flusso finanziario ed una certa liquidità dell’operatore economico, da cui si possa inferire la stabilità e solidità economica, la dimostrazione del diverso requisito della capacità tecnico-professionale, passa per l’esibizione dell’elenco delle principali forniture quali risultanti dal certificato di regolare esecuzione, o di atti similari, idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedenti eseguiti e, quindi, a supportare la dimostrazione della capacità tecnica.
Peraltro, i tempi di cd. fatturazione ed i tempi di collaudo, verifica di conformità ed attestato di regolare esecuzione et similia sono “disallineati”, perché così è previsto dalla normativa di settore ed è quanto accade nella prassi delle procedure di appalto pubblico. Inoltre, in materia di contabilità d’appalto, l’art. 102, commi 2 e 4, del d.lgs. 50/2016 prevede che il pagamento del corrispettivo della fornitura avvenga solo a seguito dell’attestazione di regolare esecuzione da parte del direttore dell’esecuzione; indi, la cd. fatturazione fiscale, effettuata in un momento diverso, non può costituire l’unico documento utile a provare il requisito in parola.
Conclusioni
Posto che i due requisiti di capacità sono concettualmente diversi e vanno diversamente provati, assumendo la cd. fatturazione valenza di criterio principale per la dimostrazione del requisito di capacità finanziaria ed invece, valenza di criterio presuntivo per saggiare il requisito di capacità tecnica, l’Amministrazione non può collegare i detti due requisiti, stabilendo un unitario strumento di prova.
La giurisprudenza formatasi in costanza del vecchio art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 s.m.i., aveva chiarito che il triennio da considerarsi per la verifica della sussistenza del requisito minimo stabilito dal bando di gara ai fini della verifica della capacità tecnica fosse quello effettivamente precedente la data di pubblicazione del bando e non già lo stesso periodo solare/esercizio finanziario dal 1° gennaio, invece rilevante per il diverso requisito della capacità economico-finanziaria (Cons. St., Sez. III, 2.7.2015 n. 3285 e Cons. St., Sez. VI, 6.5.2014 n. 2306).
Il nuovo Codice dei contratti mantiene invariata la tradizionale distinzione tra il “fatturato […] al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili” per la valutazione della capacità economico-finanziaria dell’operatore economico offerente (All. XVII, parte I, lett. c), del d.lgs n. 50 cit.) e le “principali forniture […] negli ultimi tre anni” precedenti la pubblicazione del bando per l’apprezzamento della capacità tecnico-professionale dello stesso (All. XVII, parte II, lett. a), punto ii), del d.lgs n. 50 cit.); motivo per cui, le precedenti acquisizioni giurisprudenziali possono essere estese alle nuove disposizioni.
Dalla ricostruzione effettuata dal Tar, emerge dunque che l’insufficiente comprova del requisito della cd. capacità tecnico-professionale affermata dall’amministrazione è errata dal momento che, nel computo complessivo, andava considerata anche una fattura del 24.3.2016 (per €. 417.365,40), afferente a una fornitura svoltasi nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, che consente alla società di essere ammessa al proseguito della gara.