Quando il criterio di valutazione è l’OEPV, il RUP non può procedere autonomamente alla valutazione dell’offerta anomala ma deve avvalersi del supporto della commissione giudicatrice.
Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 19 ottobre 2017, n. 4884, Presidente Caso, Estensore D’Alessandri
A margine
Il fatto – Nella vicenda, un Comune indice una gara per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani.
L’impresa seconda classificata, esclusa a seguito dell’accertamento dell’anomalia della propria offerta, chiede al Tar l’annullamento della propria esclusione nonché dell’aggiudicazione definitiva, nel frattempo intervenuta, a favore di altra ditta.
La sentenza – Il Tar accoglie il ricorso.
In particolare, il giudice ritiene illegittimo che la valutazione delle giustificazioni sull’offerta anomala sia stata effettuata dal solo RUP e non anche della Commissione di cui all’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016 o, quantomeno, congiuntamente.
In proposito il collegio ricorda che la giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici riconosceva al RUP il compito di verifica delle offerte anomale.
Per contro, l’attuale norma di cui all’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, prevede che tale verifica spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni.
Tuttavia, le Linee Guida ANAC n. 3 prevedono che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è il RUP a verificare la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.
In sostanza, per gli appalti in cui la valutazione dell’offerta si presenti più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” della Commissione che ha già esaminato l’offerta tecnica.
Nel caso di specie tale passaggio è mancato avendo il RUP assunto la decisione in piena autonomia senza consultare la Commissione esaminatrice e per questo motivo la valutazione di anomalia si palesa illegittima.
Fondato è inoltre il motivo di ricorso incentrato sulla doglianza che, anche qualora avesse ritenuto insufficienti le giustificazioni presentate dalla ricorrente, il RUP non avrebbe dovuto provvedere direttamente all’esclusione, bensì avrebbe dovuto procedere con una richiesta di chiarimenti o con un’audizione.
Nel caso in esame, infatti, l’esclusione è stata decretata a causa di una carenza di documenti giustificativi, e non per la verifica della loro incongruità sostanziale rispetto al prezzo offerto o per la contrarietà con i parametri previsti dal comma 5 lett. a), b), c) e d) dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.
A riguardo, il Collegio osserva come, in seguito all’adozione del nuovo codice degli appalti, la procedura di valutazione dell’anomalia non è più rigidamente predeterminata come nel regime previgente.
Infatti, il vigente art. 97 del Codice non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire, al comma 5, che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”.
Da ciò, tuttavia, non deriva che l’art. 97 escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione.
In particolare, ulteriori fasi appaiono necessarie quando l’esclusione si basi sull’incompletezza delle giustificazioni fornite, in termini di carenza di documenti giustificativi o, a maggior ragione, ove vi siano dei dubbi sui documenti da presentare, come nel caso di specie.
Ciò che l’art. 97 ha inteso evitare – per comprensibili ragioni speditezza, economia procedimentale e non aggravio della procedura di gara – è la necessarietà dell’espletamento di ulteriori fasi procedimentali qualora dalle giustificazioni già risulti l’incongruità sostanziale dell’offerta o la contrarietà con i parametri previsti dal comma 5 lett. a), b), c) e d) dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.
Conclusioni – Nel caso in esame, il provvedimento di esclusione risulta illegittimo per non aver la stazione appaltante convocato l’impresa.
Il ricorso è quindi accolto con annullamento dell’esclusione della ricorrente e dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra l’aggiudicataria e l’Amministrazione appaltante, con decorrenza ab origine.
In ragione di ciò, la stazione appaltante dovrà inoltre procedere alla rivalutazione dei profili di anomalia dell’offerta dell’impresa.