Non è conforme al principio di proporzionalità desumere l’automatica esclusione dalla gara di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore in quanto tale indicazione non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente.
Tar Piemonte, Sez. II, sentenza 17 marzo 2017, n. 395, Presidente Testori, Estensore Limongelli
A margine
La fattispecie riguarda la partecipazione di una società ad una procedura negoziata ex art. 36, co. 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016, bandita da un Comune, per l’affidamento dell’appalto relativo a lavori di manutenzione di manufatti stradali.
Alla procedura vengono invitate a partecipare nove concorrenti tra cui due ditte che vengono in seguito escluse per il fatto che una delle due aveva dichiarato nella propria domanda di voler subappaltare – nell’ambito di una terna di subappaltatori – parte delle lavorazioni ad altra ditta partecipante alla stessa gara.
Secondo la Stazione appaltante, tale circostanza crea un effetto distorsivo sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione e ingenerando un fattore di rischio cui l’Amministrazione non può esporsi; inoltre non garantisce la presenza di offerte indipendenti e segrete potendo determinare comportamenti anticoncorrenziali.
La gara è pertanto aggiudicata a favore di altra impresa terza.
La ditta esclusa, indicata come subbapaltatrice, propone quindi ricorso al Tar chiedendo l’annullamento del verbale di esclusione e dell’aggiudicazione nel frattempo disposta, affermando che:
- l’esclusione è stata disposta senza che ricorressero i presupposti tassativi indicati nell’art. 80, D.Lgs. n. 50/2016, con riferimento ad un rischio generico e inconsistente per la par condicio, sul presupposto indimostrato che le due ditte avrebbero potuto potenzialmente conoscere le offerte reciproche;
- entrambe le ditte hanno partecipato autonomamente alla procedura; nessun accordo preventivo è mai intercorso tra le stesse; la ricorrente neppure sapeva di essere stata indicata come subappaltarice; l’amministrazione ha agito sulla base di meri sospetti; non sussiste alcuna situazione di controllo tra le due ditte, né alcuna relazione di fatto.
Il Comune si costituisce in giudizio rilevando:
- che il provvedimento di esclusione è stato adottato in applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. m), del D.Lgs. n. 50/2016, il quale annovera tra i motivi di esclusione la circostanza che l’operatore economico si trovi rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “se la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”;
- che “le imprescindibili precedenti intese tra la società ricorrente e la ditta che l’ha indicata come subappaltatrice, sono univocamente indicative della sussistenza di “relazioni di fatto” idonee a far ritenere ragionevolmente certo che le offerte dei candidati al contratto fossero riconducibili ad un “unico centro decisionale”.
Il Tar ritiene il ricorso fondato richiamando una propria recente sentenza su un caso analogo riguardante lo stesso Comune (n. 328/2017) in cui è stato osservato che:
“l’esclusione della [ricorrente] e delle altre due concorrenti è stata disposta, prima ancora dell’apertura delle offerte, sulla base della circostanza che lo stesso soggetto si è palesato nella gara in un caso come concorrente e in due altri casi come subappaltatore. E’ pacifico che la legge di gara, pur imponendo l’indicazione dei subappataltori, non prevedeva siffatta evenienza quale causa di esclusione, né stabiliva un divieto per lo stesso soggetto di concorrere in più vesti. Neppure siffatto divieto è previsto dalla legge, in analogia a quanto invece disposto, ad esempio, per gli ausiliari o i componenti il raggruppamento temporaneo di imprese.
La stazione appaltante ha ricondotto la causa di esclusione all’art. 80, co. 5, lett. m), ritenendo in sostanza che la partecipazione di uno stesso soggetto, se pure a diverso titolo, a tre offerte possa integrare una forma di collegamento/controllo sostanziale tra concorrenti, idonea ad alterare la concorrenza ed a comportarne ex se l’esclusione.
Sul punto ritiene il collegio che l’evocata disposizione dell’art. 80, co. 5, lett. m), non possa che essere letta alla luce della giurisprudenza comunitaria in materia, anche per quanto concerne il rapporto con il recente obbligo di immediata individuazione dei subappaltatori.
L’esclusione discende infatti, nel caso concreto, da un obbligo imposto dalla legge di gara; poiché tuttavia siffatto obbligo mutua analoga previsione normativa, di derivazione comunitaria, prevista per le gare sopra-soglia non può che essere interpretato in senso coerente alle disposizioni che intende evocare.
(…) resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.
In siffatto contesto l’esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. Come infatti chiarito nella sentenza Edilux, l’esclusione automatica costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.
Ritiene in definitiva il collegio che l’esclusione, automaticamente disposta, ecceda il principio di proporzionalità, pur essendo la circostanza rilevata dall’amministrazione non totalmente neutra e valutabile in un complessivo quadro indiziario”.
Il ricorso è quindi accolto, con annullamento degli atti impugnati ed onere della stazione appaltante di riammettere la ricorrente in gara rinnovando il prosieguo della procedura.
di Simonetta Fabris