Se nella dichiarazione per la partecipazione alla gara l’operatore economico omette di indicare una condanna penale di cui non è a conoscenza, la stazione appaltante non può procedere alla sua esclusione per dichiarazione mendace, restando in capo all’Amministrazione il potere-dovere di riconsiderare il reato per cui è causa ai fini della verifica della incidenza o meno del medesimo sulla moralità professionale, e dell’eventuale sentenza di assoluzione.
Tar Sardegna, sez. I, sentenza 22 settembre 2017, n. 589, Presidente Monticelli, Estensore Rovelli
A margine
Fatto – Un RTI partecipa ad una procedura negoziata per l’aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica da parte di un Comune risultando aggiudicata.
In fase di verifica dei requisiti il Comune dispone tuttavia la sua esclusione con subentro di altra ditta collocata in graduatoria nonché di incamerare la cauzione provvisoria presentata in sede di partecipazione e di provvedere alla segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016 per avere, lo stesso, omesso di dichiarare un decreto penale di condanna esecutivo a carico di un amministratore unico.
L’impresa ricorre pertanto al Tar affermando che il citato decreto risultava sconosciuto al destinatario poiché notificato ad indirizzo diverso da quello di residenza e che l’amministratore, venuto a conoscenza del decreto, era stato rimesso in termini dal Tribunale competente al fine di proporre opposizione al decreto.
Il raggruppamento chiede quindi l’annullamento dell’esclusione dalla gara.Il Comune e l’impresa nuova aggiudicataria si oppongono in giudizio.
Sentenza – Il Tar accoglie il ricorso richiamando un precedente del tutto simile affrontato dal Consiglio di Stato nella sentenza del 26 giugno 2017, n. 3104 in cui è stato affermato che: “la dichiarazione resa dal …. ai fini della partecipazione alla procedura di gara non può stimarsi “falsa” dal punto di vista oggettivo (il solo profilo che rileva per disporre legittimamente l’esclusione), posto che il legale rappresentante dell’attuale appellante non risultava a conoscenza dell’esistenza del decreto penale nei propri confronti.
Infatti, a seguito del ricorso incidentale di primo grado, notificato in data 25 marzo 2016, l’attuale appellante ha ottenuto, con provvedimento del 3 maggio 2016, dal G.I.P. del Tribunale, l’accoglimento dell’istanza di restituzione nel termine ai sensi dell’art. 175 Cod. proc. pen., presentata nell’interesse del Sig. …. ai fini della proposizione di opposizione avverso il decreto penale di condanna n. 394 del 2014 del 10 febbraio 2014, di cui lo stesso è risultato destinatario, ma che non risultava essergli stato ritualmente notificato.
In data 12 maggio 2016 il procuratore del Sig. …. ha, quindi, depositato l’atto di opposizione ex art. 461 Cod. proc. pen. avverso il predetto decreto penale di condanna a mezzo del quale era stata contestata al legale rappresentante di …. la commissione del reato di cui all’art. 10-ter d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74. Pertanto, sotto questo profilo, non poteva procedersi all’esclusione del qui appellante principale dalla gara, non sussistendo il requisito della falsità della dichiarazione sotto il profilo oggettivo, e restando in capo all’Amministrazione il potere-dovere di riconsiderare il reato per cui è causa, anche in relazione alle circostanze dedotte nell’atto di opposizione del decreto in sede penale, ai fini della verifica della incidenza o meno del medesimo sulla moralità professionale, nonché dell’eventuale sentenza di assoluzione pronunciata all’esito della detta opposizione.
Pertanto, il motivo dell’appello principale, sulla contestazione del motivo di ricorso incidentale di primo grado accolto dalla sentenza, va accolto”.
Nel caso in esame, l’amministratore del RTI ad oggi non ha alcuna condanna penale posto che il decreto di cui si discute è stato oggetto di opposizione.
Conclusione – La mancanza di conoscenza da parte dell’operatore economico di una condanna è ragione sufficiente a giustificarne l’omessa dichiarazione in sede di gara. La stazione appaltante non può escludere, quindi, il concorrente per dichiarazione mendace, ma deve valutare se il reato incida o meno sulla sua moralità professionale.
Simonetta Fabris