La disposizione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 sulla verifica, prima dell’aggiudicazione, del rispetto dei minimi tabellari relativi ai costi della manodopera di cui all’articolo 97, comma 5, lettera d) del Codice dei contratti, non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio con l’impresa interessata, dovendo ritenersi che l’offerta che non rispetta tali parametri vada irrimediabilmente esclusa ai sensi del medesimo art. 97, comma 5, lettera d).
Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza 1 febbraio 2019, n. 165, [1] Presidente Trizzino, Estensore Cacciari
A margine
Il fatto
La società prima classificata di una procedura negoziata con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 [2], per un appalto per lavori di manutenzione straordinaria stradale, viene esclusa dopo la verifica effettuata dal RUP per non congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi stabiliti delle “tabelle ministeriali” di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016 [2].
Pertanto l’impresa ricorre al Tar affermando di essere stata esclusa dalla procedura senza alcun contraddittorio in quando la sua offerta non era risultata anomala, collocandosi al di sotto della relativa soglia fissata nella percentuale di 34,503% dalla stessa stazione appaltante.
Afferma inoltre che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il procedimento di verifica consentendole di giustificare i costi sostenuti per il personale attraverso la rappresentazione delle soluzioni tecniche di cui disponeva per eseguire i lavori riducendo i costi della manodopera, come la produttività di ogni singola squadra in ragione dell’esperienza acquisita e le agevolazioni di cui fruiva per l’assunzione di alcuni lavoratori.
La decisione della stazione appaltante, fondata solo ed esclusivamente in relazione ai valori medi delle tabelle ministeriali, sarebbe pertanto abnorme, illogica ed irrazionale.
La sentenza
Il Tar evidenzia che è incontestato che l’offerta della ricorrente presentasse valori della manodopera inferiori a quelli stabiliti dalle “tabelle ministeriali” e che la sua esclusione è stata disposta sulla base del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 [2], e non come esclusione automatica di un’offerta anomala.
Il verbale della Commissione di gara evidenzia infatti che alcuna delle offerte presentate nella procedura è risultata anomala.
La stazione appaltante ha quindi inteso esercitare un potere diverso da quello di verifica (ed esclusione) delle offerte anomale.
Questo potere trova fondamento nell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 [2] come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che, al secondo periodo, prevede che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lett. d)” del medesimo d.lgs. n. 50/2016. [2]
Quest’ultima disposizione:
- fa riferimento al costo del personale come indicato nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, del Codice [2];
- è contenuta nell’articolo dedicato alla valutazione dell’anomalia delle offerte;
- è inserita al comma 5 che prevede che l’offerta debba essere esclusa, alternativamente, se non viene giustificato il basso livello di prezzi proposti oppure se la stazione appaltante ha accertato che l’offerta stessa non rispetta gli elementi indicati alle successive lettere a), b), c) e appunto d).
La disposizione cui rimanda l’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 [2] evidenzia quindi che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” costituiscono un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro.
Tuttavia, l’art. 97, comma 5, lett. d), attraverso il richiamo operato dall’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 trova operatività anche laddove la stazione appaltante eserciti il diverso potere previsto da quest’ultima norma. Detto potere è finalizzato a controllare, prima dell’aggiudicazione, che l’offerente vincitore rispetti il medesimo parametro, ovvero che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dalle “tabelle ministeriali”.
Pertanto, le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, [2] prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali”. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 [2] che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato.
Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 95, comma 10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.
Per questi motivi, il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris