L’obbligo di sopralluogo può essere previsto non solo con riferimento agli appalti ed alle concessioni di lavori pubblici, come nel previgente art. 106 del DPR n. 207/2010 ma anche per gli appalti e/o le concessioni di servizi.
Tar Basilicata, Potenza, sez. I, sentenza 7 giugno 2017, n. 439, Presidente Caruso, Estensore Mastrantuono
A margine
Nella vicenda, un Comune indice un’indagine di mercato al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale prevendendo l’obbligo, per essere ammessi alla procedura negoziata, di effettuare, a pena di esclusione, il sopralluogo.
All’indagine partecipa il gestore uscente del servizio che non viene ammesso alla successiva fase per non aver allegato, alla domanda di partecipazione, l’attestazione di avvenuto sopralluogo.
L’impresa ricorre dunque al Tar deducendo:
- la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza in quanto, poiché la ricorrente gestiva attualmente il servizio, conosceva lo stato dei luoghi, per cui risultava inutile, nei suoi confronti, l’obbligo del sopralluogo;
- che l’avviso di indagine di mercato e la lettera invito dovevano essere interpretati nel senso che l’attestato di avvenuto sopralluogo doveva essere presentato nell’ambito della successiva fase della procedura negoziata, in allegato all’offerta;
- la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 dell’avviso di indagine di mercato e della lettera invito, sia perché l’obbligo di sopralluogo era previsto dal previgente art. 106, comma 2, DPR n. 207/2010 soltanto con riferimento agli appalti pubblici di lavori, sia perché tale norma è stata abrogata dall’art. 217 del nuovo Codice degli appalti, che non lo contempla più al proprio interno.
Il giudice ritiene il ricorso infondato precisando che dai documenti di gara si evince chiaramente l’obbligo di effettuare, a pena di esclusione, il sopralluogo, per cui non può assolutamente essere condivisa la tesi della ricorrente, secondo cui gli stessi dovevano essere interpretati nel senso che l’attestato di avvenuto sopralluogo doveva essere presentato nell’ambito della successiva procedura negoziata.
E’ disattesa anche l’eccezione di nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016. Infatti, il suindicato obbligo di sopralluogo non rientra nell’ambito oggettivo dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, il quale, come il previgente art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, statuisce la nullità delle prescrizioni a pena di esclusione, contemplate dalle lex specialis, “ulteriori” rispetto a quelle previste dal Codice degli Appalti.
Inoltre, sebbene l’art. 106, comma 2, DPR n. 207/2010 sia stato abrogato dall’art. 217 del nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016 contempla i casi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati”, riferendosi a tutti le tipologie di pubblici appalti e perciò anche agli appalti di servizi e/o alle concessioni di servizi e non solo agli appalti ed alle concessione di lavori pubblici, come il previgente art. 106 del DPR n. 207/2010.
Pertanto, anche per la formulazione di un’offerta relativa alla gestione del servizio di illuminazione votiva, risulta necessario verificare la reale consistenza e stato di conservazione degli impianti elettrici cimiteriali.
Nemmeno è condivisa la tesi secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara non poteva essere applicata alla ditta in quanto già conosceva bene lo stato dei luoghi, per cui risultava inutile nei suoi confronti l’obbligo del sopralluogo, atteso che, in virtù del fondamentale principio della par condicio in tutti i procedimenti di evidenza pubblica, le regole, stabilite dalla lex specialis, devono essere applicate a tutti i concorrenti, non potendo ricevere un trattamento privilegiato e/o differenziato il gestore uscente del servizio.
Infine il collegio precisa che la scelta della stazione appaltante di anticipare l’obbligo del sopralluogo alla fase dell’indagine di mercato non risulta irragionevole in quanto in tal modo la successiva procedura negoziata sarebbe stata più veloce.
Pertanto, il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris