Società a controllo analogo congiunto anche per la riscossione e la gestione dei tributi locali5 min read

Nell’attuale contesto normativo resta possibile costituire, nel rispetto della vigente disciplina, società a controllo analogo per la riscossione dei tributi locali

Corte dei conti, sezione di controllo per la Campania, deliberazione n. 57 del 18 aprile 2018 ^[1] – Presidente Coppola, relatore Miranda

A margine

Un comune richiede alla Corte se sia possibile o meno procedere alla costituzione, anche per conto di altri Enti locali, di una società in house per la riscossione e la gestione dei tributi, e se il servizio in argomento possa rientrare nelle ipotesi previste dall’art. 4, comma 2, lett. a) e/o lettera d), del d.lgs. 175/2016 ^[2].

La sezione mette subito in evidenza che, ai sensi del T.U. Partecipate ^[2], la libertà negoziale delle amministrazioni risulta oggi subordinata all’esistenza di un indispensabile interesse pubblico.

L’art. 4 del decreto di riforma ^[2] dispone, infatti, un generale divieto per le amministrazioni pubbliche di costituire, acquisire o mantenere, partecipazioni (dirette o indirette) in società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.

In altri termini, sono ammissibili le sole partecipazioni aventi ad oggetto lo svolgimento di attività indispensabili per il perseguimento dei fini istituzionali degli enti, da intendersi come corrispondenza tra l’oggetto sociale della società e le materie di competenza della singola Amministrazione partecipante.

Ai sensi del medesimo art. 4, co. 2 e 4, in caso di società “in house”, occorre che le stesse svolgano esclusivamente una o più delle seguenti attività, da porre in essere in via prevalente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti:

• produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
• progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del d.lgs. n. 50 del 2016 ^[3];
• autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
• servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016 ^[3].

La costituzione di nuova società dovrà poi essere motivata analiticamente con riferimento alle ragioni e alle finalità che sottendono la scelta amministrativa, sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria ed in ordine alla compatibilità della decisione con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.

Nel caso in parola, l’obbligo di oggetto esclusivo di una nuova società da costituire per la riscossione e gestione dei tributi locali dovrà altresì essere coordinato con l’art. 52, comma 5 , d.lgs. n. 446/97 ^[4].

Questa norma prevede che i regolamenti, con cui i comuni possono disciplinare le proprie entrate, anche tributarie, devono essere informati a determinati criteri per quanto attiene all’accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate.

Tra questi, quello secondo cui “.. qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, le relative attività sono affidate, nel rispetto della normativa dell’Unione europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, a: (…) 3) la società a capitale interamente pubblico, di cui all’articolo 113, comma 5, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 ^[5], e successive modificazioni, mediante convenzione, a condizione: che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla; che svolga la propria attività solo nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ente che la controlla”.

Malgrado abrogazione dell’art. 113, co. 5, del Tuel ^[5] ad opera del D.p.r. n. 168/2010 ^[6], recante il “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 ^[7], convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133”, il servizio potrà essere affidato “in house” con l’obbligo per la società affidataria di rispettare le seguenti condizioni, individuate dalla Corte di Giustizia nella “sentenza Teckal ^[8]“, e successivamente richiamate dalla giurisprudenza nazionale:

• svolgimento dell’attività prevalentemente con i soci pubblici affidanti;
• esercizio da parte dei soci, nei confronti del soggetto stesso, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
• capitale pubblico o comunque assenza della partecipazione di capitali privati, o se del caso senza controllo o potere di veto.

Affinché, poi, la società possa svolgere il servizio anche per conto di altri Enti, al di fuori del territorio del comune socio di maggioranza, risulterà necessario attivare un controllo analogo cd “congiunto,” non essendo sufficiente non un mero controllo societario codicisticamente inteso.

In questo caso, infatti, il controllo dovrà essere svolto da tutti gli enti partecipanti (ancorché soci di minoranza) verso i quali la società dovrà svolgere la parte più importante della propria attività.

Detto in altri termini, nel caso delle pluripartecipate in house:

• il requisito del controllo non va valutato “atomisticamente” (con riguardo al singolo ente partecipante), bensì nella capacità di controllo ascrivibile alla parte pubblica partecipante complessivamente considerata;
• il controllo deve comunque essere effettivo, non risultando indispensabile che sia individuale;
• il presupposto dello svolgimento della parte più importante dell’attività della società verso i soci pubblici, titolari di singole partecipazioni, va accertato “considerando l’attività che tale ente svolge con l’insieme di dette autorità” (cfr. CG UE, sentenza Coditel Brabant ^[9]).

A parere della Corte, questi criteri sono applicabili anche all’esercizio associato del servizio di accertamento e riscossione dei tributi in analogia a quanto previsto dalli artt. 30 e ss del Tuel ^[5] sulle forme associative per la prestazione dei servizi pubblici e dall’ art. 14, comma 27, lett. f) e comma 28, del D.L. n. 78 del 2010 ^[10] conv. dalla L. n. 122 del 2010, in tema di organizzazione e gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e di riscossione dei relativi tributi.

Ne consegue che, nel rispetto del criterio del collegamento territoriale di cui al D.Lgs. n. 446 del 1997 ^[4], la società dovrà svolgere la propria attività principale per conto e nell’ambito territoriale di tutti Comuni partecipanti al relativo capitale sociale, complessivamente considerati.

Diversamente, ove la società pluripartecipata fosse legittimata ad operare nel territorio del solo comune socio di maggioranza, verrebbe meno ogni pratica utilità all’esercizio dell’attività congiunta di riscossione mediante esternalizzazione “in house”, in contrasto con quelle norme volte ad incentivare, nella prestazione associata del servizio pubblico, sinergie ed economie di scala (Cfr Cass. sez. trib. 456/2018).

Stefania Fabris