Ove un conflitto di interessi si profili direttamente in capo al soggetto giuridico che riveste il ruolo di Stazione appaltante, occorre porre in essere tutte le cautele previste dal codice per evitare di mettere in pericolo la perfetta concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa
Tar Salerno, sentenza n. 524 del 7 febbraio 2018 [1] – Presidente Riccio, estensore Ianniello
A margine
Per lo svolgimento di un evento artistico locale, un Comune bandisce una gara per l’affidamento del servizio triennale di installazione di impianti luminosi.
Aggiudicatario dell’appalto è un raggruppamento temporaneo di imprese, delle quali la mandataria risulta avere un rapporto di collegamento con altra società indirettamente partecipata dal Comune.
La ricorrente, seconda classificata, si duole che la Commissione di gara non abbia rilevato la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 42, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 [2] in capo al R.T.I. ammettendolo alle successive fasi di gara.
A mente di questa disposizione: «1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate … per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62 [3] …».
Invero, ove la partecipazione di un operatore determini una situazione di conflitto come sopra descritta (anche se riferita a subappaltatori), l’art. 80, co. 5, del codice [2] prevede l’esclusione dello stesso dalla procedura di gara.
Conclusioni
Gli artt. 42, co. 2, e 80, co. 5, del codice [2] sono disposizioni attuative dell’art. 24 della direttiva 2014/24/UE, che non detta una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela.
La fattispecie descritta dall’art. 42, co. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 [2] ha portata generale ed il riferimento alla casistica di cui all’art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013 [3] ha un mero carattere esemplificativo.
In questo senso, le ipotesi oggi previste dall’art. 42, co. 2, si verificano quando il “dipendente” pubblico ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3415/2017), potendosi altresì profilare anche in capo allo stesso soggetto giuridico che riveste il ruolo di Stazione appaltante.
Attraverso l’esame di visure camerali, disposizioni statutarie e patti parasociali, il Tar ricostruisce i complessi collegamenti societari che determinano il conflitto di interessi della Stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicataria.
Il giudice ravvisa l’esistenza di una compartecipazione (non dichiarata in sede di gara) tra il Comune e la società proprietaria dell’impresa aggiudicataria, che avrebbe dovuto determinare l’esclusione del R.T.I.
E ritiene che non possa darsi rilievo al richiamo all’art. 2325 CC effettuato dalla controinteressata, trattandosi di norma che attiene al dato formale dell’autonomia patrimoniale delle società, e che nulla ha a che vedere con il profilo sostanziale del possibile vulnus all’imparzialità dell’Amministrazione nella duplice veste di socio di minoranza della società proprietaria dell’aggiudicataria e di Stazione appaltante.
Il Tar ritiene quindi sussistere un potenziale conflitto tra gli interessi di cui l’Amministrazione è portatrice nello svolgimento delle funzioni di Stazione appaltante e quelli che la stessa deve esprimere nella sua qualità di socio.
In una prospettiva pro concorrenziale, dà pertanto applicazione al diritto interno e a quello comunitario che prevedono la sanzione espulsiva del concorrente alla procedura d’appalto.
Il ricorso viene quindi accolto disponendo l’aggiudicazione ed il subentro nell’Accordo quadro a favore della ricorrente.
Stefania Fabris