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I "motivi ostativi" al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica validi solo se nei termini

03/01/2014 | Antonella Sau |

Il parere della Soprintendenza reso oltre il termine perentorio di 45 giorni prescritto dagli artt. 8 e 9 dell’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio è nullo e privo di ogni effetto in alcun modo in grado di condizionare l’azione dell’amministrazione procedente. Ne consegue l’obbligo per il Comune di concludere il procedimento, così come previsto in termini generali una volta decorsi i 60 giorni dal ricevimento degli atti da parte della Soprintendenza (comma 9, seconda parte, dell’art. 146 del Codice) indipendentemente dalla manifestazione del parere.

 Tar Veneto, sez. II, 14 novembre 2013, n. 1295, Presidente ed Estensore Alessandra Farina

 Il caso

Con provvedimento del 28 giugno 2013 la Soprintendenza ha respinto la richiesta di autorizzazione paesaggistica relativa al rilascio dei titoli edilizi per la costruzione di tre edifici rientranti in un progetto di PUA per il quale, ai sensi dell’allora vigente regime transitorio (art. 159 d.lgs. n. 42/2004),  era stata rilasciata per silentium l’autorizzazione paesaggistica.

Per effetto del parere sfavorevole, il Comune ha provveduto all’invio di una comunicazione nella quale ha dato atto del parere tardivamente emesso dalla Soprintendenza, senza pronunciarsi sull’istanza degli interessati.

La sentenza

Il Tar Veneto, con sentenza semplificata ex art. 60 del Codice del processo amministrativo, ha ritenuto nullo il parere reso dal Soprintendente oltre il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti previsto dal comma 8 dell’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Ribadita l’inesistenza del parere tardivamente emesso “in quanto manifestato da un autorità che, per inosservanza del termine perentorio dettato dalla legge, non poteva più esercitare il relativo potere attribuitole”, per i giudici sussiste l’obbligo per il Comune di concludere il procedimento, stante il disposto di cui alla seconda parte del comma 9,  secondo cui “In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione”.

In accoglimento del ricorso, annullati gli atti impugnati (il parere del Soprintendente e il provvedimento con il quale il comune lo comunicava ai ricorrenti) e ritenuta in particolare l’illegittimità dell’inerzia manifestata dall’amministrazione comunale in ordine all’istanza di rilascio dei titoli edilizi, i giudici hanno poi imposto al Comune di provvedere in ordine alla richiesta dei ricorrenti tenendo conto “delle considerazioni già espresse in occasione della presentazione della proposta di autorizzazione paesaggistica e tenendo conto altresì delle considerazioni già svolte in occasione dell’approvazione del PUA.

Commento

La sentenza in commento si pone sulla scia di un orientamento giurisprudenziale, invero piuttosto discutibile, secondo il quale, in ragione del carattere perentorio del termine previsto dal comma 8 dell’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (di seguito Codice), il parere tardivo della Soprintendenza è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza  obbligatoria e vincolante (così Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2013, n. 1561; Tar Puglia, Lecce, 24 luglio 2013, n. 1739), arrivando all’ulteriore conseguenza di considerarlo nullo per carenza di potere.

Ciò in contrasto con l’orientamento seguito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (ex multis Tar Lazio, sez. I, 10 novembre 1997, n. 1723;  Tar Veneto, sez. I, del 10 marzo 1999, n. 324, Cons. St., sez. VI, 2 settembre 1999, n. 1139, Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 621; Cons. St., sez. VI, 19 febbraio 2003, n. 939; Cons. giust. amm. 14 febbraio 2001, n. 77) e costituzionale (cfr. Corte cost., 18 luglio 1997, n. 262 e Corte cost., l7 luglio 2002, n. 355) secondo cui il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine previsto per la fine del procedimento non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere.

Come si legge in una recente pronuncia della sesta sezione del Consiglio di Stato, la n. 1084 del 27 febbraio 2012, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante. L’utilità della norma che prevede un termine per l’azione amministrativa è, quindi, rilevante sotto altri aspetti, ed in particolare abilita l’interessato ad attivare la tutela giurisdizionale contro l’inerzia o il silenzio dell’amministrazione, ma non esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere”.

E del resto nei commi 5, 8 e 9 dell’art. 146 del Codice non vi è alcuna traccia della perentorietà del termine assegnato alla Soprintendenza: i commi 5 e 8, infatti, attribuiscono il potere autorizzatorio alla Regione o all’ente sub-delegato previa acquisizione del parere “obbligatorio” e “vincolante” della Soprintendenza; il comma 9, invece, si limita a consentire nel caso di mancata acquisizione del parere nel termine prescritto, la possibilità per la Regione o per l’ente sub-delegato di indire una conferenza di servizi alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto.

Con riferimento poi all’inciso contenuto nel comma 9 dell’art. 146 secondo cui “in ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione”, come precisato dall’Ufficio Legislativo del Mibac nella nota n. 18883 del 18 ottobre 2011, la c.d. prescindibilità del parere (pur obbligatorio e vincolante) del Soprintendente è istituto distinto dal silenzio-assenso in quanto la prescindibilità introdotta dalla legge ha come unica conseguenza quella di autorizzare l’autorità co-decidente (la Regione o il comune subdelegato), “per esigenze di celerità e speditezza del procedimento, a provvedere autonomamente, prescindendo dall’avviso dell’autorità statale cointestataria della funzione, ma non costituisce un atto (tacito) di assenso di quest’ultima, come tale “tipizzato” (ossia qualificato) direttamente dalla legge”.

Ne consegue che “il decorso del termine di legge per il Soprintendente non consuma il relativo potere, trattandosi di termine, come è normale nella funzione pubblica e in mancanza di una comminatoria di decadenza, non perentorio, ma sollecitatorio. Ragion per cui, in astratto, nulla vieta che il Soprintendente si pronunci tardivamente oltre il termine assegnatogli dalle norme”.

Per cui, “ove il Comune (come pure è in sua facoltà) non abbia ancora concluso il procedimento con l’adozione dell’autorizzazione paesaggistica, allora il parere del Soprintendente conserverà la sua efficacia vincolante”, viceversa “se il Comune ha già (del tutto legittimamente sotto questo profilo) concluso il procedimento prescindendo dal parere ministeriale, allora il parere tardivamente pronunciato sarà da considerarsi inutiliter datum”.

Ma certamente non nullo.

In questi termini si era già espresso il Consiglio di Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4914, sottolineando che “nel caso di mancato rispetto del termine fissato dall’art. 146, comma 5, così come del termine fissato dall’art. 167, comma 5, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) – il potere della Soprintendenza continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dai richiamati commi 5 e mantiene la sua natura vincolante), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall’inerzia del funzionario” e concludendo che “nel caso di superamento del termine in questione il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo”.

Pur fallace nelle sue conclusioni (assenza del potere in capo alla Soprintendenza, nullità del parere, per non parlare dell’“invito” rivolto al Comune di tenere contro nel concludere il procedimento “…delle considerazioni già svolte in occasione dell’approvazione del PUA”), la sentenza mette sicuramente a nudo le criticità di una norma che derogando al comma 3° dell’art. 16 della l. n. 241/1990, che come noto sottrae i pareri resi dall’amministrazione preposta alla tutela paesaggisticaalla regola generale della “prescindibilità” sancita dal precedente comma 2, sembra trascurare il carattere decisorio di un parere endoprocedimentale contrassegnato dal carattere della vincolatività (art. 146, comma 5) da assimilarsi, come si legge in un recente pronuncia del Tar Liguria, la n. 515 del 5 novembre 2013, ad un vero e proprio “potere di amministrazione attiva, di cogestione dei valori paesistici”.

I "motivi ostativi" al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica validi solo se nei termini ultima modidfica: 2014-01-03T15:24:35+00:00 da Antonella Sau
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