L’Adunanza plenaria è chiamata a chiarire “se l’art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 163/2006, laddove menziona, in relazione alle società, composte da meno di quattro soci e costituite in forma diversa dalla società in nome collettivo e da quella in accomandita semplice, la locuzione “socio di maggioranza” sia da riferire al socio che disponga di una partecipazione, in azioni o in quote, superiore al 50% del capitale (maggioranza assoluta) oppure ad entrambi i soci con una partecipazione al capitale sociale esattamente pari al 50% (ipotesi A di maggioranza relativa) o, ancora, al socio con un partecipazione al capitale inferiore al 50%, ma comunque superiore, anche in misura minima, a quella degli altri due soci (ipotesi B di maggioranza relativa)”.
I giudici di palazzo Spada affermano che il legislatore, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per “il socio di maggioranza” di cui all’art. 38 del Codice, vuole consentire alle stazioni appaltanti di verificare l’affidabilità morale delle società concorrenti con un ristretto numero di soci, appurando che sussistano i relativi requisiti in capo al socio che esercita un potere decisionale condizionante la gestione.
L’interpretazione della disposizione in esame deve tener conto del principio della tassatività e tipizzazione delle cause di esclusione, posto con l’art. 46, comma 1-bis del Codice (anche introdotto con il decreto legge n. 70 del 2011), evitando perciò che la nozione di “socio di maggioranza” sia possibilmente diversa a seconda della valutazione discrezionale delle stazioni appaltanti.
In questo quadro, l’Adunanza plenaria ritiene che le dichiarazioni previste dall’art. 38, comma 1, lettere b), c) ed m-ter) del Codice, debbano essere rese oltre che dal socio che detiene la maggioranza assoluta, anche dai soci partecipanti al 50% (ipotesi A di maggioranza relativa) e, nel caso di tre soci, dal solo socio che detiene una partecipazione inferiore al 50%, ma superiore alla quota degli altri due soci (ipotesi B di maggioranza relativa).
Sentenza n. 24 del 6 novembre 2013
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