L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha assunto la determinazione n. 2 del 2 settembre 2014 in merito all’applicazione dell’art. 38 , comma 1, lett. b), del Codice dei Contratti pubblici dopo l’entarta in vigore del Codice antimafia.
Com’è noto, tra i requisiti di carattere generale occorrenti per il conseguimento dell’attestato di qualificazione, l’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti, richiamato dall’art. 78 del D.P.R. n. 207/2010 sui requisiti per la qualificazione SOA – richiede l’assenza della pendenza del procedimento “per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda uno dei seguenti soggetti: il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società.
La legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e la legge 31 maggio 1965 n. 575, richiamate dal citato articolo 38, comma 1, lett. b), sono state abrogate per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice antimafia (D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159) e, pertanto, i richiami normativi contenuti nello stesso art. 38 a tali fonti, devono ritenersi sostituiti con le nuove disposizioni in materia. Dal combinato disposto delle due disposizioni, risulta che l’attuale disciplina prevede che non può ottenere l’attestato di qualificazione l’impresa nei cui confronti sia accertata: a) la pendenza del procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 159/2011; oppure, b) la sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 67 del Codice antimafia.
Tra le norme intervenute e quelle previgenti (sopra indicate) non sussiste, però, una completa sovrapponibilità. Da qui, l’esigenza di un loro coordinamento per quanto attiene: ai soggetti su cui occorre effettuare i controlli; al momento in cui considerare “pendente” il procedimento ai fini dell’effetto interdittivo; ai termini per il rilascio della documentazione antimafia di cui all’art. 84 del Codice antimafia.
Con la determinazione che si annota, A.N.AC è intervenuta per chiarire questi profili di criticità.
L’Autorità evidenzia due considerazioni preliminari. Primo: le verifiche contemplate nell’art. 38 del Codice dei contratti attengono alla fase di gara e sono funzionali alla comprova dei requisiti generali dichiarati dai concorrenti in tale sede; mentre quelle previste nel Codice antimafia, attengono, invece, al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto – e come tali sono limitate all’aggiudicatario – ed alla fase esecutiva dello stesso. Secondo: il Codice antimafia, in quanto normativa sopravvenuta, ha innovato la disciplina dell’art. 38 del Codice dei contratti per i suddetti aspetti.
L’A.N.AC, con sintetiche motivazioni, chiarisce che:
– ambito soggettivo di verifica: la verifica circa l’assenza delle cause ostative antimafia ex art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti ai fini del conseguimento dell’attestato di qualificazione, deve essere effettuata anche nei confronti dei soggetti indicati dal comma 2-bis dell’art. 85 del Codice antimafia, ossia “per le associazioni e societa’ di qualunque tipo, anche prive di personalita’ giuridica, […] anche ai soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonche’ ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”;
– momento dell’effetto interdittivo: ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti con l’art. 67 del Codice antimafia, il divieto contemplato nello stesso art. 38, comma 1, lett. b) in relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, opera – non più sulla base della mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione – ma sulla base di un provvedimento espresso del giudice con il quale sia disposta in via provvisoria l’operatività del divieto stesso durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione;
– termini: è possibile procedere all’emissione dell’attestato di qualificazione ove siano decorsi infruttuosamente i termini per il rilascio della comunicazione antimafia, fatta salva la facoltà di procedere alla revoca del predetto documento ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti in caso di successiva documentazione antimafia dalla quale emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del Codice antimafia.
Ruggero Tieghi – Giuseppe Panassidi