In data 27 gennaio 2021, il Servizio supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha risposto alla seguente richiesta di chiarimento con il parere n. 825.
Quesito: Il principio di rotazione, in una sua visione più restrittiva, prevederebbe anche la rotazione degli inviti: ad avviso di questa SA però non sarebbe illogico invitare, ad una nuova gara relativa alla medesima tipologia di acquisto di beni, servizi o lavori, gli OE partecipanti ma risultati non aggiudicatari di quella precedente. Nello specifico agli stessi verrebbe data una nuova opportunità di potersi aggiudicare una nuova commessa e verrebbero in un certo senso gratificati dall’aver impiegato tempo e studi oltre che risorse economiche nell’aver formulato offerta relativamente alla ricerca di mercato non aggiudicata. Il ragionamento potrebbe essere corretto?
Risposta: Si rappresenta che è l’art. 36 stesso del Codice [1] a prevedere, al primo comma, il rispetto del principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. È stato osservato che, la rotazione anche “negli inviti” sia volta a garantire la “distribuzione temporale delle opportunità” agli operatori economici fisiologicamente operanti nel settore di riferimento. La rotazione degli inviti, del resto, è confermata sia dall’ANAC nelle linee guida 4 che dalla giurisprudenza sul punto. ( si veda, tra le altre, CONS. STATO, SEZ. VI, 31 AGOSTO 2017, N. 4125, con cui è stata dichiarata manifestatamente infondata la censura di costituzionalità dell’art. 36, d.lgs. n. 50/2016, alla luce dell’art. 41 Cost.). L’applicazione di tale principio, peraltro, non è derogata nemmeno dalla L. 120/2020 [2]. Si ricorda che la stazione appaltante, tramite la previa adozione di apposito regolamento, può disciplinare nel dettaglio l’applicazione del principio di rotazione distinguendo l’applicazione del principio per fasce di importo, categorie etc. Si ricorda, altresì, che non si tratta di un principio inderogabile, posto che può essere disatteso previa idonea motivazione legata al caso concreto ovvero laddove la SA “in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. linee guida n. 4.). Si veda sul punto anche il quesito n. 343. [3]
Dettaglio quesito 825/2021 [4]