IN POCHE PAROLE …
E’ legittimo l’operato del RUP, che, nell’esaminare l’istanza di accesso di un concorrente, soddisfa un equilibrato contemperamento tra il diritto di difesa e l’interesse alla riservatezza, evitando disparità di trattamento nell’applicazione delle regole sulla riservatezza.
Integra un’ipotesi di abuso del diritto e del processo il comportamento del concorrente che, avendo a sua volta invocato la tutela del proprio know-how contro richieste di accesso altrui, ha ritenuto, in modo contraddittorio di dovere censurare in giudizio oscuramenti analoghi effettuati da altri concorrenti, pretendendo l’integrale ostensione delle loro offerte.
L’accesso difensivo è ammesso solo laddove il richiedente dimostri la stretta indispensabilità del documento richiesto ai fini della tutela di una situazione giuridica finale.
TAR-Marche, sez. II, sent. (non definitiva) 5.4.2025, n. 255, Pres. Emma Ianigo, Est. Simona De Mattia
Il caso
Un società concorrente in una procedura aperta, mediante accordo quadro, per l’affidamento di alcuni lotti di forniture in service per le necessità dei servizi degli Servizio Sanitario Regionale, ricorre per l’annullamento del diniego implicito di accesso opposto all’istanza di accesso rispetto ai documenti non ostesi e per la condanna alla loro esibizione; in particolare, a seguito del deposito in atti del giudizio di parte della documentazione richiesta, eccepisce che le offerte tecniche esibite siano in gran parte oscurate.
La stazione appaltante, per quanto riguarda l’ostensione dei progetti privi degli oscuramenti, rilevala contraddittorietà nella posizione della stessa società ricorrente, la quale si è opposta all’ostensione integrale agli altri concorrenti della propria offerta tecnica per proteggere il proprio know-how aziendale. Sostiene, inoltre, di avere agito correttamente garantendo, a fronte dell’opposizione di tutti i concorrenti rispetto alle proprie offerte tecniche, un equo contemperamento tra riservatezza e diritto di difesa ed evitando disparità di trattamento nell’applicazione delle regole sulla riservatezza.
Il TAR ha ritenuto, in relazione alla richiesta di accedere alle anzidette offerte tecniche, l’istanza di accesso infondata e da respingere, riprendendo approdi giurisprudenziali consolidati in tema di sussistenza dei presupposti per il diritto di accesso, sia con riferimento all’ammissibilità dell’accesso difensivo, sia con riferimento all’accesso civico generalizzato, in uno con la precisazione del rapporto esistente tra il diritto all’accesso e tutela della riservatezza del “Know how” aziendale.
La sentenza
A fondamento della decisione di rigetto, il TAR ha formulato diverse considerazioni, riprendendo consolidati approdi giurisprudenziali sia in materia di divieto di abuso del processo che in tema di sussistenza dei presupposti per il diritto di accesso, con riferimento e all’ammissibilità dell’accesso difensivo e all’accesso civico generalizzato, in uno con la precisazione del rapporto esistente tra diritto all’accesso e tutela della riservatezza del ‘Know how’ aziendale.
Innanzitutto, ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante, in quanto, in presenza di istanze di secretazione dell’offerta tecnica provenienti da più concorrenti – inclusa la stessa società ricorrente – ha adottato un comportamento uniforme, limitando l’accesso esclusivamente alle parti delle offerte non oggetto di richiesta di riservatezza per la presenza di segreti tecnici e/o commerciali. Il suo operato ha garantito così un equilibrato contemperamento tra il diritto di difesa e l’interesse alla riservatezza e ha evitato disparità di trattamento nell’applicazione delle regole sulla riservatezza.
In secondo luogo, il Giudice amministrativo ha stigmatizzato la contraddittorietà della condotta della ricorrente, la quale, pur avendo a sua volta invocato la tutela del proprio know-how contro richieste di accesso altrui, ha ritenuto di dovere censurare in giudizio oscuramenti analoghi effettuati da altri concorrenti, pretendendo l’integrale ostensione delle loro offerte. Tale atteggiamento, contraddistinto da palese incoerenza, secondo il TAR integra un abuso del diritto e del processo, secondo i principi consolidati della giurisprudenza, che escludono tutela a diritti esercitati in violazione dei doveri di buona fede e correttezza, sanciti dagli artt. 1175, 1337, 1366 e 1375 c.c. , letti alla luce del principio costituzionale di solidarietà (art. 2 Cost.).
In particolare, l’abusivo esercizio di un potere, anche processuale, si manifesta proprio quando l’azione processuale contrasta con condotte precedenti, in violazione del divieto di venire «contra factum proprium» (in sentenza, sono richiamate, ex multis: Cons. St., sez. III, 24 dicembre 2024, n. 10362; sez. V, 3 maggio 2021, n. 3458; 11 gennaio 2021, n. 330; sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 5 maggio 2021, n. 2992; TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 gennaio 2021, n. 257).
In ogni caso, anche a prescindere da tali considerazioni, il TAR sottolinea che, ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, l’accesso difensivo è ammesso solo laddove il richiedente dimostri la stretta indispensabilità del documento richiesto ai fini della tutela di una situazione giuridica finale (in sentenza sono richiamate: Cons. St., sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382; Ad. Plen. 25 settembre 2020, nn. 19, 20, 21; 18 marzo 2021, n. 4).
Il su richiamato principio trova conferma, in particolare, nell’art. 53, commi 5, lett. a), e 6, del d.lgs. n. 50/2016 e nell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, che impongono un bilanciamento tra riservatezza e diritto di difesa, escludendo che quest’ultimo possa prevalere in assoluto, specie laddove l’accesso si tradurrebbe nella divulgazione di dati tecnici costituenti know-how dell’impresa controinteressata.
In breve, il TAR ha concluso che, in assenza di una prova concreta circa l’indispensabilità dei documenti oscurati – a fronte di giustificazioni puntuali fornite da tutte le concorrenti a supporto delle rispettive istanze di secretazione e del carattere generico delle deduzioni della ricorrente – la stazione appaltante ha correttamente limitato l’accesso e mantenuto una condotta coerente e non discriminatoria.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona.