IN POCHE PAROLE…
L’affidamento diretto di appalti pubblici, nei casi consentiti dalla legge, non dà luogo al reato di turbativa della libertà di scelta del contraente, anche quando l’Amministrazione, senza essere obbligata, ha avviato un’indagine comparativa.
Non ricorre il reato di turbativa della libertà di scelta del contraente anche nel caso in cui l’Amministrazione, senza che la legge lo prescriva, si sia autovincolata ponendo in essere una procedura comparativa con predeterminazione di criteri di aggiudicazione dell’appalto.
Cassazione Penale, Sezione 6, sentenza del 14 gennaio 2026, n. 6875 – Pres. G. Fidelbo, Relatore P. Di Geronimo
Il caso
La vicenda ha avuto origine da un affidamento diretto di un appalto di servizi sotto soglia comunitaria, previa pubblicazione di un avviso pubblico per l’avvio di manifestazioni di interesse in cui era stato specificato che il contraente sarebbe stato individuato su base comparativa.
Il riferimento alla valutazione delle offerte su base comparativa, contenuto nell’avviso per la manifestazione di interesse era, nel caso specifico, del tutto generico, in quanto gli elementi indicati dall’Amministrazione procedente si limitavano alla coerenza della proposta contrattuale con l’oggetto dell’appalto e all’esperienza dei proponenti, inidonei a tradursi in una vera e propria predeterminazione di criteri di scelta del contraente.
Alla scadenza dell’avviso per la manifestazione di interesse non era pervenuta alcuna altra proposta contrattuale oltre a quella dell’affidatario.
La pretesa procedimentalizzazione dell’affidamento ha indotto il Tribunale del riesame a ravvisare una procedura comparativa informale, ritenendo configurabile il reato di turbata libertà degli incanti.
Contro la decisione del Tribunale per il riesame è stato proposto ricorso in Cassazione la quale ha annullato senza rinvio l’ordinanza.
La decisione
Il Tribunale del riesame ha ritenuto che l’Amministrazione avesse avviato una vera e propria procedura comparativa sussumibile nell’istituto della gara, come contemplata dall’art. 353 codice penale che disciplina il reato di turbata libertà degli incanti.
Il Tribunale ha, inoltre, ritenuto irrilevante che all’avviso non fosse seguita alcuna proposta contrattuale, in quanto le modalità di pubblicazione avevano, di fatto, impedito un’effettiva conoscenza e, quindi, la concreta possibilità di formulare la manifestazione di interesse.
La Corte di Cassazione ha preliminarmente precisato che la fattispecie concreta è astrattamente riconducibile al reato di turbativa della libertà della scelta del contraente, disciplinato dall’art. 353-bis cod. pen. e non alla turbata libertà degli incanti prevista dall’art. 353 cod. pen., diversamente da quanto sostenuto dal Tribunale del riesame.
In particolare, il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen. richiede una condotta volta a predeterminare l’esito della gara attraverso la costruzione del bando.
In virtù del carattere di reato di pericolo la fattispecie delittuosa si concretizza anche se il contenuto del bando o atto equipollente non abbia condizionato effettivamente la scelta del contraente.
Il reato previsto dall’art. 353 cod. pen. si perfeziona, invece, solo quando le condotte illecite sono in grado di manipolare la procedura comparativa e siano poste in essere dopo l’adozione del bando.
Nella sentenza in esame è stata qualificata centrale e dirimente, ai fini della concretizzazione del reato di turbata libertà della scelta del contraente, la necessità che il procedimento di comparazione delle offerte e l’individuazione dell’aggiudicatario scaturisca da criteri predeterminati e, soprattutto, vincolanti ex lege per la pubblica amministrazione.
A sostegno del principio affermato la Suprema Corte ha ricordato che, ai sensi dell’art. 3, lett. D) dell’Allegato 1.1. del D.lgs. n. 36/2023 è qualificato affidamento diretto la stipulazione del contratto senza una procedura di gara, evidenziando che, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, non si può parlare di gara in senso proprio e nemmeno in senso informale, in quanto la scelta è operata discrezionalmente dall’amministrazione procedente.
In altri termini, ha precisato la Cassazione, allorquando la legge prevede la facoltà di procedere ad affidamento diretto, l’ente non è tenuto a svolgere alcuna procedura comparativa, né ad acquisire le manifestazioni di interesse di una pluralità di operatori, ma è legittimato a scegliere direttamente ed in assoluta autonomia l’appaltatore.
Il Giudice di legittimità ha rilevato che l’affidamento diretto richiede esclusivamente l’applicazione dei principi generali, tra i quali il principio di rotazione, mentre non esige il rispetto di criteri predeterminati e comparativi nell’individuazione del contraente, dunque esso non ha natura competitiva.
Nella motivazione della decisione è stata richiamata la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale, in presenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto, la procedura rimane tale anche se l’ente decida di acquisire manifestazioni di interesse (tra le tante, vedi C.d.S., 15.01.2024, n. 503).
Dopo aver ricostruito i principi della disciplina amministrativa dell’affidamento diretto e i limiti entro i quali tale forma contrattuale è consentita, la sentenza in commento ha analizzato gli aspetti penalistici ad essa connessi.
Sulla base di precedenti approdi giurisprudenziali, è stato ricordato che il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall’art. 353-bis cod. pen., in caso di affidamento diretto è configurabile quando:
a) la trattativa privata, al di là del nomen juris, prescriva per legge, una “gara”, sia pure informale, cioè una valutazione concorrenziale alla stregua di un atto che disciplini le modalità di accesso, i criteri di selezione, il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti;
b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021).
Un’altra argomentazione decisiva sostenuta dalla Suprema Corte per giungere alla conclusione che il reato di turbativa della libertà di scelta del contraente non è configurabile in relazione all’affidamento diretto di contratti pubblici, ha fatto leva sul principio di offensività.
In applicazione del predetto principio il giudice ordinario ha il potere di valutare se, in concreto, le condotte astrattamente sussumibili in una ipotesi di reato siano idonee o meno a ledere il bene giuridico tutelato.
Nella motivazione della decisione annotata si legge che l’art. 353-bis cod. pen. non è preposto alla tutela della mera legittimità amministrativa dell’atto, ma è a presidio della libertà di scelta del contraente incompatibile con la manipolazione del bando o atto equipollente in quanto condotta lesiva del bene giuridico tutelato.
Nelle ipotesi in cui la legge non prescrive alcuna valutazione comparativa ma attribuisce ampia discrezionalità all’amministrazione nell’individuare il contraente ritenuto più idoneo al raggiungimento dello scopo, la condotta posta in essere perde la potenziale offensività, anche nell’ipotesi dello svolgimento di un’indagine di mercato non richiesta.
Conclusioni
La Corte di Cassazione penale ha, a mezzo della decisione commentata, fatto luce su importanti aspetti inerenti all’affidamento diretto di appalti pubblici, fornendo agli operatori del diritto precise coordinate per distinguere concetti e fattispecie non sempre di facile inquadramento.
Il riferimento specifico è ai concetti di gara, gara ufficiosa, indagine di mercato, procedura comparativa.
E’ stato ritenuto determinante, ai fini della configurabilità del reato di turbativa della libertà di scelta del contraente, previsto dall’art. 353-bis cod. pen., l’inquinamento del bando o di atto equipollente volto a condizionare, astrattamente, l’individuazione dell’appaltatore quando la legge stabilisca come necessaria una gara formale o anche ufficiosa che comporti un’attività di comparazione di offerte alla stregua di precisi, predeterminati, criteri di selezione, di accesso e di valutazione delle proposte presentate.
All’opposto, quando la legge facoltizza la stazione appaltante a scegliere con ampia discrezionalità il contraente, l’adozione non richiesta di un’indagine di mercato non integra i concetti di gara o gara ufficiosa ed esclude il reato in questione.
Giova ricordare, a proposito dell’indagine di mercato, che essa ha come solo scopo quello di valutare la congruità di più proposte contrattuali pervenute ma non vincola la stazione appaltante all’osservanza di precisi criteri di selezione e analisi comparativa.
L’amministrazione procedente ha facoltà di stipulare l’appalto, ove è consentito l’affidamento diretto, con il contraente che non abbia formulato la migliore offerta economica se essa è ritenuta congrua e maggiormente idonea allo scopo.
La Cassazione ha opportunamente chiarito che non può escludersi, invece, l’astratta configurabilità dei reati di turbativa degli incanti e di libertà di scelta del contraente non solo nel caso in cui è imposta la procedura di evidenza pubblica per i contratti sopra-soglia, ma anche per le ipotesi di procedura negoziata senza bando, rispetto alle quali la norma impone la consultazione di un certo numero minimo di operatori e una fase comparativa.
Il recente approdo giurisprudenziale si segnala, altresì, per aver delineato con chiarezza e precisione il discrimine tra i diversi ambiti dell’illegittimità amministrativa e illiceità penale nell’ipotesi in cui l’amministrazione procedente decida di autovincolarsi a una procedura comparativa non prescritta dalla legge e la disattenda in concreto.
Potrebbe astrattamente sostenersi in questa ipotesi la configurabilità dei reati preisti dagli articoli 353 e 353-bis cod. pen., atteso che la discrezionalità di scelta del contraente verrebbe meno in presenza dei cosiddetti autolimiti che l’amministrazione volontariamente si impone, procedimentalizzando un iter che, in realtà, poteva avvenire sulla base dell’affidamento diretto.
La Corte di Cassazione ha ritenuto di non poter accogliere la predetta ricostruzione interpretativa, poiché in tal modo si opererebbe un’equazione non consentita tra l’illegittimità amministrativa e illecito penalmente rilevante.
Facendo leva sulla giurisprudenza amministrativa citata nella sentenza, il giudice di legittimità ha ribadito che la scelta volontaria e non obbligata mediante la quale la pubblica amministrazione decida di svolgere un’indagine dì mercato, come pure quella di procedimentalizzare l’individuazione del contraente con il quale concludere il contratto, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara.
Il vincolo auto impostosi da parte dell’amministrazione è destinato, pertanto, a esaurire i suoi effetti esclusivamente nell’ambito dell’illegittimità amministrativa degli atti conseguenti.
Il principio affermato scaturisce da un’equilibrata ricostruzione dei distinti ambiti amministrativo e penale, ponendo condivisibili limiti alla tendenza a una tutela panpenalistica che impropriamente mira a invocare illeciti penali anche nei casi di mera illegittimità amministrativa.
dott. Antonello Accadia