IN POCHE PAROLE…
Se la piattaforma telematica non funziona, la Stazione appaltante , ove occorra, deve sospendere il termine pe prorogarlo per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento, nel rispetto del principio del favor partecipationis.
LINK UTILI
TAR NAPOLI, SEZ.I, 9 Novembre 2022, n. 7202 [1] – Pres. f.f. Palliggiano – Est. Esposito
Appurato il malfunzionamento della piattaforma telematica, che sottrae all’operatore economico la possibilità di partecipare alla gara, spetta alla Stazione appaltante operare le necessarie verifiche applicando quanto disposto dall’ art. 79, comma 5-bis, ovvero adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.
A margine
La Stazione Appaltante ha indetto una procedura aperta sotto soglia, mediante R.D.O. su piattaforma MEPA, piattaforma che all’epoca dei fatti, presentava dei malfunzionamenti tali da non permettere all’Operatore Economico di effettuare, tutta o in gran parte, la fase dell’upload della documentazione amministrativa. La ricorrente lamenta una violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 30, 52, 60 e 79 del d.lgs. n. 50/2016 e della legge n. 241/90, nonché del principio del favor partecipationis, oltre all’eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, arbitrarietà, ingiustizia manifesta e difetto di motivazione.
Il caso
Nella sentenza in commento viene contestato l’operato della Stazione appaltante (S.A.), che seppur consapevole del malfunzionamento della piattaforma telematica e della contestuale difficoltà dell’Operatore Economico (OE) di effettuare il caricamento della documentazione entro i termini stabiliti dai documenti di gara, procede con l’aggiudicazione nei confronti della controinteressata.
Ecco la tempistica in dettaglio:
➢ 1/8/2022 (termine ultimo per la presentazione dell’offerta) si verificavano numerosi errori nell’upload e, ripetendo più volte l’operazione, venivano caricati gran parte dei file della busta amministrativa, fino al blocco del sistema (dalle ore 14:45 circa alle ore 17:55), che non consentiva il perfezionamento dell’inoltro della documentazione per la partecipazione. La ricorrente contattava il gestore della piattaforma, il quale riferiva di essere conoscenza del problema tecnico e che lo stesso era in via di risoluzione.
Alle 17:55 l’Operatore Economico riusciva a caricare i file della busta amministrativa e a compilare il dettaglio dell’offerta economica, ricevendo tuttavia alle ore 18 la segnalazione che il tempo a disposizione era terminato, bloccando le operazioni di upload. Nella medesima giornata, veniva informata anche la S.A. della problematica.
➢ 2/8/2022 la S.A. con pec, negava la richiesta di proroga per presentare l’offerta, non avendo l’Ente ricevuto alcuna comunicazione di un problema tecnico dal MePA, facendo poi seguire, alla contestazione della ditta (nota del 3/8/2022 prot. n. 5514), la risposta prot. n. 5539 del 4/8/2022 in cui ribadiva che non v’erano state segnalazioni di un guasto tecnico e che, in ogni caso, ai sensi del bando e del disciplinare, la responsabilità dell’inoltro della domanda ricadeva esclusivamente sul mittente.
➢ 4/8/2022 la ricorrente insisteva affinché fosse verificata la sussistenza del guasto tecnico e, con nota prot. n. 5562 del 5/8/2022, il Comune richiedeva alla CONSIP di fornire una comunicazione attestante il malfunzionamento o meno della piattaforma.
Nel contempo veniva informata la Commissione che, come risulta dal verbale n. 1 del 5/8/2022, prendeva atto della richiesta del RUP di sospendere la gara nelle more del chiarimento richiesto al MePA. Nessun riscontro veniva fornito di tal che, ricevuta la comunicazione con cui il RUP evidenziava la necessità di approvare entro il 23/8/2022 la proposta di aggiudicazione per fruire del finanziamento (cfr. verbale n. 2 dell’11/8/2022), le operazioni di gara proseguivano e si è pervenuti all’aggiudicazione in favore della controinteressata.
La sentenza
I Giudici di Palazzo Spada, richiamando a l’art. 79 del D.lgs. 50/2016 e la giurisprudenza (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2019 n. 7922 [4]), ribadiscono che “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore”. Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. VI, 30/6/2021 n. 4918 [5]).
Ciò posto, resta da stabilire se ricorra effettivamente un’ipotesi di malfunzionamento del sistema informatico, oppure se l’impossibilità di trasmissione della domanda sia dipesa da negligenza dell’O.E., su cui incombe l’onere di approntare e curare adeguatamente, nei tempi e con le modalità stabilite, l’inoltro della propria domanda (atteso che, “laddove il funzionamento della piattaforma non sia stato inficiato da anomalie o malfunzionamento durante le operazioni di caricamento:
Al contrario, se l’operatore che ha caricato la domanda ha mal gestito tempi e modalità di ingresso, non può operarsi un soccorso istruttorio, prevalendo l’esigenza di assicurare il rispetto di regole certe e inderogabili a presidio della par condicio competitorum”(TAR, sez. VIII, 10/6/2021 n. 3923) [6]
Nel caso di specie, l’istruttoria espletata ha consentito di appurare che vi è stato un “malfunzionamento generalizzato riguardante il caricamento di file da allegare alla partecipazione […] imputabile a problemi infrastrutturali”, come indicato nella nota Consip depositata successivamente, che specifica “... si è verificato un problema sull’infrastruttura su cui risiede il Sistema di e-Procurement”, risolto lo stesso giorno, eseguendo il riavvio dei servizi infrastrutturali interessati. Inoltre, relativamente alla posizione della ricorrente, Consip ha verificato che “risulta che in data 01/08/2022 l’OE ha riscontrato errori nel caricamento della documentazione necessaria per completare la procedura di partecipazione”.
La logica conclusione del TAR campano è che nella fattispecie deve ritenersi prodotto un evento che ha sottratto all’O.E. la possibilità di partecipare alla gara, senza che gli siano imputabili errori o negligenze, stante la tempestiva segnalazione dei problemi di caricamento dei file e la richiesta di prorogato del termine di scadenza per la presentazione delle offerte.
In tale contesto, spettava alla S.A. operare le necessarie verifiche (non potendo ritenere sufficiente che la Consip non avesse fornito risposta alla richiesta di chiarimenti), applicando quanto disposto dal citato art. 79, comma 5-bis, qualora la circostanza denunciata fossero risultata veritiera, come accertato in corso di giudizio.
Né può obiettarsi che il bando e il disciplinare ponessero a carico del concorrente la responsabilità per l’inoltro della domanda, essendo tale disposizione riferibile innanzitutto all’ipotesi di malfunzionamento dei propri mezzi informatici e del collegamento telematico dal concorrente “utilizzati” (art. 14 del disciplinare), mentre l’esonero della stazione appaltante da responsabilità per il funzionamento della piattaforma fa comunque salvi “i limiti inderogabili di legge” (art. 14 cit.), tra cui quanto espressamente previsto dall’art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, per cui non può farsi ricadere sull’impresa il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità del gestore del sistema.
Nemmeno può ritenersi che il ripristino del sistema a tarda ora pomeridiana consentisse la partecipazione alla gara, essendo il lasso di tempo di pochi minuti insufficiente per l’O.E.; neppure non si può pretendere un suo comportamento inesigibile, stante il troppo ristretto spazio temporale .
Il principio di “autoresponsabilità”
Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, il principio della c.d. “autoresponsabilità” della ditta partecipante per le ipotesi di mancata (o tardiva) presentazione, con modalità telematiche, della domanda di partecipazione ad una procedura di gara non può considerarsi assoluto, essendo inevitabilmente condizionato dalla idoneità delle piattaforme informatiche predisposte dalla amministrazione, al fine di assicurare il regolare e tempestivo inoltro delle domande da parte dei candidati; il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora codificato nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2021 n. 4917)” (così Cons. Stato, sez. VII, 2/5/2022 n. 3418 [7], p. 5.4).
dott. Vincenzo Giangreco