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Codice degli appalti: in arrivo l’atteso decreto correttivo17 min read

Posted By Stefania Fabris On 13/02/2017 @ 11:12 In Appalti e contratti | Comments Disabled

Com’è noto, con la legge n. 11/2016 ^[1] il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

E’ pure noto che la delega è stata attuata con il decreto legislativo n. 50 del 2016 ^[2] (nuovo codice dei contratti pubblici), in vigore dal 19 aprile 2016, fatta salva la disciplina transitoria prevista dall’art. 216 dello stesso decreto.

Con la stessa legge delega n. 11/2016 è stata data la facoltà al Governo di adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore del nuovo codice, eventuali disposizioni integrative e correttive dello stesso codice, da elaborarsi nel rispetto dei principi, dei criteri direttivi e della procedura fissati dalla medesima legge.

Il termine per il correttivo scadrà il prossimo 19 aprile.

La cabina di regia – Lo stesso decreto n. 50 ^[2], ha previsto, all’art. 222, un’apposita cabina di regia, ^[3] poi nominata con Dpcm del 10 agosto 2016, ^[4] con il compito, fra l’altro, di effettuare la ricognizione sullo stato di attuazione del codice ai vari livelli istituzionali e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di applicazione, anche al fine di proporre eventuali soluzioni correttive e di miglioramento, e di esaminare eventuali proposte di modifiche normative nella materia disciplinata dal codice al fine di valutarne l’impatto sulla legislazione vigente, garantire omogeneità e certezza giuridica.

Lo scorso 16 dicembre, la Cabina di regia ha avviato la prevista ricognizione sullo stato di attuazione del codice e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di applicazione, al fine di proporre eventuali soluzioni correttive e di miglioramento.

La consultazione è stata rivolta ai RUP delle stazioni appaltanti sia delle Amministrazioni centrali che di quelle territoriali e si è chiusa il 16 gennaio u.s. I relativi risultati avrebbero dovuto essere analizzati in tempo utile per l’elaborazione del provvedimento correttivo.

Le Commissioni parlamentari – Nel frattempo, si sono attivate anche le Commissioni Ambiente della Camera e Lavori pubblici del Senato. Le Commissioni, dopo le audizioni di alcuni portatori di interesse ^[5], hanno prorogato, in seduta congiunta, al 30 giugno 2017, il termine per l’indagine conoscitiva ^[6]sullo stato di attuazione e sulle ipotesi di modifica della nuova disciplina sui contratti pubblici.

La bozza – In questo quadro, si inserisce l’informativa, che avrebbe dovuto essere presentata lo scorso 10 febbraio al Consiglio dei ministri, del Ministro per le infrastrutture in ordine all’atteso decreto correttivo della riforma degli appalti.

Dalla bozza di decreto e della relazione illustrativa, al momento in circolazione tra gli operatori del settore, si apprende che le modifiche proposte mirano a perfezionare l’impianto normativo senza intaccarlo, con lo scopo di migliorarne l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza in modo da perseguire efficacemente l’obiettivo dello sviluppo del settore che la stessa legge delega si era prefissata.

Il correttivo tiene, in particolare, conto delle consultazioni effettuate dal Parlamento che ha audito, tra l’altro, le principali stazioni appaltanti e le associazioni di categoria, delle osservazioni formulate dall’ANAC nonché delle considerazioni formulate dal Consiglio di Stato in merito ai vari atti attuativi e dei suggerimenti provenienti dalle Regioni e dai Comuni.

Vengono, altresì, tenute in considerazione le segnalazioni emerse in sede di consultazione pubblica dei RUP, effettuate nell’ambito della cabina di regia istituita ai sensi dell’articolo 212 del codice.

Per quanto riguarda l’iter, secondo la bozza di relazione illustrativa e le notizie in circolazione, il provvedimento verrà sottoposto prima a rapida consultazione del mercato, poi ad un’approvazione preliminare del Consiglio dei ministri e, infine, riceverà il parere della Conferenza unificata e del Consiglio di Stato (entro 20 giorni) e delle competenti commissioni parlamentari (entro 30 giorni). Seguirà l’approvazione definitiva del Governo (entro il 19 aprile).

Addentrandosi nel merito delle modifiche, lo schema di decreto si compone di 84 articoli che utilizzano la tecnica della novella normativa.

Le disposizioni oggetto di modifica risultano, in particolare (con esclusione di quelle soggette alla correzione di meri refusi):

l’articolo 3, al quale vengono aggiunte le nuove definizioni di “lavori di categoria prevalente” e per “lavori di categoria scorporabili”, “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”, “Avvalimento”, “Subappalto” e “manutenzione”, “principio di univocità dell’invio”, “unità progettuale” e “documento di fattibilità delle alternative progettuali” e aggiornate quelle di “concessione di lavori”, “categorie di opere specializzate”, l’articolo 21, concernente il programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti, in accoglimento di una proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici e del Ministero dell’economia e delle finanze;
l’articolo 22, in materia di “Trasparenza nella partecipazione di portatori di interessi e dibattito pubblico”;
l’articolo 23, che viene innovato in accoglimento delle proposte dal Consiglio superiore dei lavori pubblici, per meglio procedimentalizzare e semplificare la disciplina sulla la progettazione;
l’articolo 24, riguardante la progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici;
l’articolo 25, in materia di verifica preventiva dell’interesse archeologico;
l’articolo 26, in materia di verifica preventiva della progettazione;
l’articolo 27, in materia di “Procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori”;
il comma 13 dell’articolo 28, che viene abrogato in quanto impropriamente collocato nell’articolo che disciplina i contratti misti;
l’articolo 29, in materia di trasparenza;
l’articolo 30, in materia di principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni;
l’articolo 31, recante la disciplina del ruolo e delle funzioni del RUP, di cui viene proposta la riscrittura del comma 5, secondo periodo, in modo da chiarire che, con l’atto dell’ANAC, sono, altresì, determinati l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori e non con il direttore dell’esecuzione del contratto, come previsto attualmente dal codice;
l’articolo 32, recante la disciplina delle fasi delle procedure di affidamento il quale introdurrà maggiore attenzione al rispetto dei cronoprogrammi degli appalti la previsione dell’obbligo di penali (commisurate ai giorni di ritardo e proporzionate al valore contrattuale) per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni da parte dell’appaltatore;
le lettere a) e b) dell’articolo 35 alle quali vengono apportate mere modifiche di coordinamento sulle soglie di rilevanza comunitaria, col chiarimento che l’anticipazione del prezzo è commisurata al valore del contratto e non al valore stimato dell’appalto;
l’articolo 36, al fine di semplificare gli affidamenti concernenti i contratti sotto soglia;
l’articolo 37, al fine di semplificare ulteriormente le disposizioni relative alle aggregazioni e alla centralizzazione delle committenze, coordinandole con le disposizioni di cui all’articolo 38, relativo alla qualificazione delle stazioni appaltanti;
l’articolo 38, concernente la qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza;
l’articolo 44, comma 1, prevedendo il concerto del Ministero dell’economia e delle finanze per l’adozione del decreto con il quale sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici;
il comma 2 dell’articolo 47, che viene riformulato per superare l’incompleta formulazione della disposizione dedicata alla qualificazione dei consorzi stabili, che potrebbe ingenerare una non corretta interpretazione, in ordine ad un divieto di utilizzo dei requisiti dei consorziati, superato un primo periodo di avviamento;
l’articolo 48, sui raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici;
l’articolo 50, sulle clausole sociali del bando di gara e degli avvisi al fine di garantire la stabilità occupazionale;
l’articolo 53, con riguardo agli appalti segretati, proponendo, in considerazione dell’inserimento nel nuovo codice della figura del direttore dell’esecuzione del servizio, di equiparare questa figura e le sue eventuali relazioni riservate con quella del direttore dei lavori;
il comma 3 dell’articolo 58, in materia di procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, che viene abrogato;
il comma 1 dell’articolo 59, in materia di scelta delle procedure, che viene modificato con l’obiettivo di ampliare la possibilità di procedere all’appalto integrato in ossequio a quanto disposto nella legge delega;
il comma 1 dell’articolo 62, in materia di procedura competitiva con negoziazione, aggiornato con lo scopo di chiarire che, nelle procedure competitive con negoziazione, la domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, i due riferimenti B e C, sono tra loro alternativi;
il comma 3 dell’articolo 76, introducendo, come modalità di avviso ai concorrenti, l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica e non soltanto la PEC;
l’articolo 77, con riguardo alle disposizioni relative alla commissione di aggiudicazione, al fine di apportare dei chiarimenti utili per il corretto funzionamento della commissione stessa. In particolare, i commissari per gli appalti sopra le soglie europee saranno scelti direttamente dall’Anac e non più sorteggiati dalle PP.AA. dalla lista comunicata dalla stessa Autorità. Per gli appalti sopra il milione di euro, almeno il presidente dovrà essere nominato tra gli esperi iscritti all’albo. Infine, la nomina del RUP a membro delle commissioni andrà valutata con riferimento alla singola procedura;
l’articolo 78, in materia di gestione dell’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici, modificato al fine di apportare dei chiarimenti utili per il corretto funzionamento dell’albo e delle commissioni aggiudicatrici. In particolare l‘albo nazionale sarà organizzato su base regionale per ridurre le spese di trasferta dei commissari;
l’articolo 79, a cui viene inserito un nuovo comma 5-bis, in materia di fissazione dei termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte;
l’articolo 80, che disciplina le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione, innovato al fine di apportare chiarimenti utili alla corretta applicazione delle disposizioni riguardanti l’esclusione, a garanzia della leale concorrenza tra gli operatori economici;
l’articolo 81, in materia di documentazione di gara;
il comma 1 dell’articolo 82, in materia di rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova, che viene aggiornato con lo scopo di prevedere che l’attestazione delle conformità possa essere rilasciata anche da un organismo autorizzato dagli Stati membri per l’applicazione della normativa europea di armonizzazione. Nel caso in cui la predetta normativa non sia presente, sono utilizzati i rapporti e i certificati rilasciati dagli organismi, secondo quanto previsto dalla legislazione degli Stati membri;
l’articolo 83, in merito ai criteri di selezione e soccorso istruttorio;
l’articolo 84, sul “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici” per cui i costruttori potranno basarsi sull’ultimo decennio di attività e non solo gli ultimi 5 anni gravati dalla crisi economica;
il comma 5, dell’articolo 85 in materia di Documento di gara unico europeo che viene modificato eliminando l’estensione dei controlli, previsti per l’impresa aggiudicataria con riferimento alla documentazione di cui all’articolo 86 “Mezzi di prova” e, se del caso, all’articolo 87 “Certificazione delle qualità”, al secondo concorrente in graduatoria (infatti, la previsione dei predetti controlli, previsti dal codice previgente anche sul secondo concorrente in graduatoria rappresenta un appesantimento procedurale, non richiesto dalle direttive europee);
l’inserimento di un nuovo comma 5-bis all’articolo 86 sui “Mezzi di prova”, per limitare l’utilizzo di categorie di qualificazione diverse da quelle richieste nel bando di gara. A tal fine si prevede che qualora nel certificato di esecuzione dei lavori, redatto secondo lo schema predisposto da ANAC, il responsabile unico del procedimento riporti categorie di qualificazione diverse da quelle di cui al bando di gara, avviso o lettera di invito, si applicano le sanzioni amministrative previste all’articolo 213, comma 13;
l’articolo 89, comma 11, in materia di avvalimento;
l’articolo 93, riguardante le garanzie per la partecipazione alla procedura;
l’articolo 95, relativo ai criteri di aggiudicazione dell’appalto;
l’articolo 97, in materia di offerte anormalmente basse, apportando delle integrazioni volte, principalmente, a limitare le casistiche che rientrano nell’alea dell’anomalia per mere modalità di calcolo e il ricorso all’esclusione automatica, in maniera da alleggerire il procedimento ed evitare contenziosi;
l’articolo 99, comma 5, in merito alle relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti, per chiarire che la relazione – redatta dalla stazione appaltante per ogni appalto od ogni accordo quadro di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e ogni qualvolta sia istituito un sistema dinamico di acquisizione e comunicata alla Cabina di regia – debba essere a sua volta comunicata alla Commissione europea, alle autorità, agli organismi o alle strutture competenti solo nel caso in cui la relazione sia richiesta (tale chiarimento è stato suggerito dalla Commissione europea la quale ha ritenuto che il recepimento operato con l’articolo 99 del codice italiano, sebbene non incompatibile con il testo della direttiva 24/2014/UE, “appare troppo stringente”);
l’articolo 101, rubricato “Soggetti delle stazioni appaltanti”, prevedendo l’inserimento di un nuovo comma, che prevede la possibilità di conservare l’incarico, per quei soggetti che, alla data di entrata in vigore del codice, svolgevano la funzione di direttore tecnico così consentendo ai tecnici non laureati delle stazioni appaltanti di continuare a firmare i progetti;
l’articolo 102, in materia di collaudo, nel quale viene modificata anche la rubrica che viene rinominata “Collaudo e verifica di conformità”;
l’articolo 103, in materia di disciplina delle garanzie definitive;
l’articolo 104, in materia di disciplina delle garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore. In particolare la modifica al comma 10, segnalata dal Consiglio di Stato (parere n. 02286/2016), è volta a prevedere il vincolo di solidarietà tra garanti in coerenza con il principio della garanzia a prima richiesta;
l’articolo 105, in materia di sub-appalto, in modo da superare la rigidità della disciplina attualmente prevista, anche alla luce della recente sentenza della Corte di giustizia relativa alla causa C 406/414 per cui, nel caso di lavori, la soglia del 30% sui subappalti non sarà più calcolata sul valore complessivo delle opere ma sull’importo della categoria prevalente. Inoltre l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori già in sede di offerta viene meno, spostandosi a “prima della stipula del contratto” mentre viene precisato che tale indicazione non è obbligatoria nel caso di acquisti tramite centrali di committenza e che, nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipi di servizi, la terna va indicata per ogni prestazione omogenea prevista nel bando;
l’articolo 106, in materia di modifica di contratti durante il periodo di efficacia;
l’articolo 110, drecante disposizioni in materia di procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione;
l’articolo 111, concernente il controllo tecnico, contabile e amministrativo;
il comma 1 dell’articolo 113, in materia di incentivi per funzioni tecniche, prevedendo, in particolare: 1) la modifica del comma 1 onde chiarire che l’incentivo è previsto anche nel caso di forniture e servizi, oltre che per i lavori; 2) la modifica del comma 2 apportando delle correzioni ad alcuni termini. Si prevede, inoltre, che le risorse finanziarie che le amministrazioni pubbliche devono destinare al fondo siano calcolate anche sugli importi contrattuali in caso di ricorso a centrali di committenza. Infine, si prevede che gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. Tale esplicitazione dell’utilizzabilità del fondo a favore delle centrali di committenza assume un rilievo incentivante molto utile per promuoverne la formazione dei dipendenti nei territori;
l’inserimento di un nuovo articolo 113-bis sui termini per l’emissione dei certificati di pagamento in linea con la direttiva ritardi nei pagamenti recepita nel nostro ordinamento;
il comma 1 dell’articolo 136, in materia di applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione, al fine di rendere obbligatoria la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto, in capo agli operatori economici nei settori speciali, anche da parte di enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici. Ciò al fine di assicurare una maggiore trasparenza e moralizzazione del mercato;
l’articolo 140, recante “Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali”;
l’articolo 141, “Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali”, del quale viene sostituito il comma 1, al fine di individuare le disposizioni da applicare ai concorsi di progettazione dei settori speciali;
l’articolo 142, in materia di pubblicazione degli avvisi e dei bandi nei servizi sociali, per risolvere alcune criticità dell’attuale disciplina con particolare riferimento all’applicazione della legislazione di settore, statale e regionale;
il comma 4, dell’articolo 147 , in materia di livelli e contenuti della progettazione nel settore dei beni culturali. Tale modifica introduce la possibilità, per i lavori sui beni culturali e quelli di scavo archeologico, di derogare all’obbligo di appaltare sulla base del progetto esecutivo. Ciò in quanto la specialità di tali lavori, richiede livelli progettuali più flessibili;
il comma 6 dell’articolo 148, in materia di affidamento dei contratti nel settore dei beni culturali, che viene integrato prevedendo che l’utilizzazione del criterio del minor prezzo per i lavori riguardanti i beni culturali debba riguardare i lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro e non sino ad un milione di euro. Tale previsione, che deroga a quanto disposto dall’articolo 95, comma 4, lettera a), si rende necessaria per la specialità di tali lavori, che richiede una maggiore attenzione per l’aspetto qualitativo rispetto a quello economico;
l’articolo 152, che specifica l’ambito di applicazione nei concorsi di progettazione e di idee;
l’articolo 157, rubricato “Altri incarichi di progettazione e connessi”, modificato per estendere agli affidamenti di incarichi di progettazione di importo pari o superiore a 100.000 euro, per i quali il codice prevede ora solo la procedura aperta o ristretta, tutte le procedure utilizzabili;
l’articolo 163, in materia di procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile;
l’articolo 165, sul rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni;
l’articolo 174, in materia di subappalto nelle concessioni, in coerenza con le modifiche apportate all’articolo 105 in materia di subappalto;
l’articolo 177, in materia di affidamenti dei concessionari;
l’articolo 178, “Norme in materia di concessioni autostradali e particolare regime transitorio” al fine, soprattutto, di prevedere, proprio nel periodo transitorio di passaggio tra un concessionario ed un altro, procedure semplificate volte a garantire gli interventi finalizzati al miglioramento degli standard di sicurezza degli utenti autostradali anche con riferimento all’individuazione della copertura dei costi della relativa progettazione;
l’articolo 180, in materia di Partenariato pubblico privato, stabilendo che nel contratto di partenariato pubblico privato l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento (anziché al trenta per cento, come attualmente previsto) del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari (Tali modifiche, come quelle previste all’articolo 165, sono volte a favorire gli affidamenti di concessioni di lavori e servizi attraverso una maggiore appetibilità economica per i privati);
l’articolo 183, in materia di finanza di progetto;
l’articolo 188, sul contratto di disponibilità;
l’articolo 191, in materia di disciplina della cessione di immobili in cambio di opere;
l’articolo 192, rubricato ”Regime speciale degli affidamenti in house”. In particolare, si propone di inserire, al comma 1, una disposizione volta a esplicitare nel Codice le modalità con cui opera l’A.N.AC.;
l’articolo 194, recante la disciplina dell’affidamento a contraente generale;
l’articolo 195, in materia di procedure di aggiudicazione del contraente generale aggiungendo un periodo al comma 1, volto a prevedere una soglia minima per il ricorso all’istituto del contraente generale, fissata ad un importo superiore a euro 15 milioni;
l’articolo 199, recante la disciplina della gestione del sistema di qualificazione del contraente generale;
l’articolo 201, in materia di Strumenti di pianificazione e programmazione;
l’articolo 205, recante la disciplina dell’accordo bonario per i lavori;
l’abrogazione dell’articolo 207 sulla disciplina del collegio consultivo tecnico;
il comma 1, dell’articolo 208, in materia di transazione, che viene modificato per precisare che i rimedi alternativi di risoluzione delle controversie, ivi richiamati, sono quelli diversi dall’azione giurisdizionale;
l’articolo 213, sui compiti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione tra cui rientrerà la definizione di costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi alle condizioni di maggiore efficienza anche avvalendosi delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre PP.AA., al fine di favorire l’economicità dei contratti e la trasparenza delle condizioni di acquisto;
l’articolo 215, rubricato “Consiglio superiore dei lavori pubblici”, per chiarire che il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici deve intervenire prima della conferenza di servizi, che conclude il procedimento;
l’articolo 216, sulle disposizioni transitorie e di coordinamento;
l’articolo 217, in materia di abrogazioni.

Per il dettaglio delle singole modifiche rinviamo ai seguenti testi:

a) bozza dello schema di relazione illustrativa ^[7];

b) bozza dello schema di decreto correttivo ^[8]

Stefania e Simonetta Fabris