Quadro normativo – L’operatore che all’indomani della pubblicazione del D.Lgs. n.50 ha cercato nel testo normativo la disciplina delle categorie di lavori da indicare nei bandi di gara, e da qui di ricostruire il regime della qualificazione dei concorrenti, ha provato sconcerto nel constatare che la materia non era in effetti unitariamente disciplinata e che, anche per effetto dell’abrogazione dell’art.108 del Regolamento (D.P.R. n.207 [1]), che regolamentava appunto la condizione per la partecipazione alle gare, si era creata una vera e propria voragine normativa.
Sull’art.108 del D.P.R. n.207 di attuazione del D.Lgs.163 si fondava infatti la regolamentazione di questa materia sotto la vigenza del vecchio Codice: in questo articolo venivano precisate la categorie da indicare nei bandi come prevalente e la sua definizione (nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici è richiesta la qualificazione nella categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare. Si intende per categoria prevalente quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento…); in questo articolo si diceva quali fossero le ulteriori categorie da indicare, con relativo rinvio alla disciplina del subappalto (nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché le ulteriori categorie generali e specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, con i relativi importi che sono scorporabili e che a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo. Le ulteriori categorie generali e specializzate sono quelle che, a scelta del progettista in sede di redazione del progetto a base di gara, sono o di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000,00 euro).
Nel nuovo Codice [2]questa disciplina era assente, a partire dalla stessa definizione di categoria prevalente o categoria scorporabile. Nondimeno, in disposizioni sparse, a queste nozioni continuava a farsi riferimento. Così, ad es., nell’art.48 contenente la disciplina dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi, o all’art.89, comma 11, in tema di avvalimento, per escluderne l’ammissibilità per alcune categorie di lavoro. Insomma, si era in presenza di una disciplina del tutto frammentaria e con vistose lacune, con il risultato di chiamare l’interprete ad un non indifferente lavoro di ricostruzione, per certi aspetti anche necessariamente intuitiva, per non dire fantasiosa, e, comunque. non ancorata a dati normativi certi.
A questa situazione ha posto in certa misura rimedio il legislatore con l’approvazione del D.Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, cosiddetto “Correttivo al Codice degli appalti”.
In precedenza era stato approvato il D.M. n.248 del 10 novembre 2016 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Questi riferimenti normativi, unitamente ad alcune parti superstiti del D.P.R. n. 207, in particolare gli articoli da 60 a 96, consentono ora di ricostruire un quadro sufficientemente chiaro della materia, che in sintesi può essere riassunto come segue.
Categoria prevalente e categorie scorporabili: definizioni – Anzitutto il decreto correttivo al comma 1 dell’art.3 del Codice ha inserito le lettere oo-bis e oo-ter, e così abbiamo le definizioni di categoria prevalente e di categoria scorporabile.
Lavori di categoria prevalente sono quelli appartenenti alla categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara (oo-bis).
Lavori di categoria scorporabile sono quelli appartenenti alla categoria di lavori, individuata dalla stazione appaltante nei documenti di gara, tra quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000,00 euro ovvero appartenenti alle categorie di cui all’articolo 89 comma 11 del Codice (oo-ter).
Tanto la categoria prevalente quanto le categorie scorporabili possono essere «categorie di opere generali, che sono le opere e i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte (lett. zzzz) oppure «categorie di opere specializzate», ossia le opere e i lavori che, nell’ambito del processo realizzativo, necessitano di lavorazioni caratterizzate da una particolare specializzazione e professionalità (lett. aaaaa).
L’elencazione delle categorie di opere generali (identificate con l’acronimo OG) e delle categorie specializzate (identificate con l’acronimo OS) contenuta nell’allegato A al D.P.R. n. 207, tuttora in vigore per effetto del combinato disposto degli artt. 83, comma 2 e 216, comma 14, del codice.
L’individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare, non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista (Parere di precontenzioso n.16 del 29/07/2014); la corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra, secondo un orientamento più volte ribadito dall’Autorità , nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista (Parere di precontenzioso n.172 del 24/10/2012).
Quindi, ricapitolando quanto finora detto: sulla base di quanto espresso dal progettista, nel bando saranno indicate la categoria prevalente, che è quella di importo più elevato, sia essa generale o specializzata, e le categorie scorporate, che sono quelle singolarmente di importo superiore al 10% del totale dell’appalto o comunque di importo superiore a 150.000,00 euro.
Se nell’appalto vi sono lavorazioni che non superano il 10% dell’appalto o i 150.000,00 euro, non saranno scorporate, cioè non saranno autonomamente indicate, ma il loro ammontare confluirà nell’importo della categoria prevalente, gravando così su di essa.
Qualificazione: le categorie a qualificazione obbligatoria – Vediamo ora quali requisiti devono possedere gli operatori economici per partecipare alle gare.
Anzitutto, il possesso dei requisiti di qualificazione è comprovato nelle gare aventi ad oggetto lavori dall’attestazione rilasciato dalle SOA (Società Organismo Attestazione), obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici di importo superiore a 150.000,00 euro. Questa attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici (art.60 del D.P.R.n. 207).
Gli attestati SOA sono rilasciati per tipologia di lavori (categorie) e per fasce di importo (classifiche).
L’art. 61, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 elenca le varie classifiche, dalla I alla VIII, specificando i vari livelli di importo dei lavori a ciascuna corrispondente.
Il successivo comma 2 dispone che “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto“.
La regola generale è che il concorrente possa partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi (cioè di attestazione SOA, come si è detto) relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente (art.92 del D.P.R. n. 207).
Occorre però fare una precisazione: le categorie di lavoro sono distinte in categorie a qualificazione obbligatoria e categorie a qualificazione non obbligatoria: l’elencazione è contenuta in una tabella sintetica dell’allegato “A” al D.P.R. n. 207.
Mentre le lavorazioni appartenenti ad una categoria a qualificazione non obbligatoria possono essere eseguite anche dall’impresa che non possieda attestazione SOA per detta categoria (appunto per questo sono dette a qualificazione non obbligatoria), quelle a qualificazione obbligatoria possono essere eseguite solo da impresa in possesso della relativa attestazione.
Se nell’appalto sono previste opere scorporabili appartenenti a categorie a qualificazione obbligatoria, il concorrente che non possiede la relativa attestazione ha tre strade: una prima strada è quella di costituire un raggruppamento temporaneo di tipo verticale (art.48 del codice) con un’impresa che possieda l’attestazione SOA richiesta : schematicamente, il concorrente che assume il ruolo di mandatario capogruppo si qualifica in gara con attestato SOA relativo alla categoria prevalente, ed eseguirà poi questi lavori, il mandante si qualifica in gara con attestato SOA relativo alla categoria scorporata a qualificazione obbligatoria, ed eseguirà poi i lavori appartenenti alla detta categoria.
Un’altra strada è quella stipulare un contratto di avvalimento (art.89 del codice) con impresa che possieda la prescritta attestazione per la categoria scorporata. In sostanza, con l’avvalimento il concorrente soddisfa il requisito di cui è sprovvisto (nel nostro caso l’attestazione SOA) avvalendosi di un’altra impresa che lo possiede (in pratica: comprandolo, perché i contratti di avvalimento sono onerosi). Attenzione però, perché se le lavorazioni in questione appartengono ad una categoria che, oltre ad essere a qualificazione obbligatoria, sono anche opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, l’avvalimento non è ammesso (art.89, comma11), così come non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del D.Lgs.152/2006 .
La terza possibilità è di subappaltare le lavorazioni della scorporata a qualificazione obbligatoria. Questa possibilità incontra tre limiti: il primo è che secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art.101 del nuovo Codice, il subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo totale del contratto. Se quindi la categoria scorporata supera il trenta per cento del totale dell’appalto, il subappalto sarà limitato a questa quota, il che significa che per la quota eccedente il concorrente non qualificato dovrà comunque o ricorrere ad un raggruppamento temporaneo verticale o all’avvalimento. Il secondo limite è che se la scorporata è costituita da strutture, impianti e opere speciali, (c.d. SIOS, art. 89, comma 11), questa categoria, a sua volta, può essere subappaltata nel limite del trenta per cento (art. 101, comma 5).
Infine, in ogni caso, l’importo delle categorie per le quali viene dichiarata la volontà di subappalto deve essere coperto dalla classifica posseduta nella categoria prevalente. Questo per il principio, già richiamato, per cui i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente (art.92 del D.P.R.n. 207).
Si è necessariamente fatto cenno nel discorso fin qui condotto a due istituti sui quali conviene fare una sintetica digressione: subappalto e opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (art.89, comma11) (o Superspecializzate, o Superspecialistiche, o SIOS, che dir si voglia).
Subappalto – Il subappalto è disciplinato dall’art. 105 del Codice. Ai fini degli argomenti trattati in questa nota, già si è detto che il limite di subappaltabilità è del trenta per cento del totale dell’appalto. Si tratta di una rilevante novità rispetto a quanto stabilito nel D.Lgs. n.163, dove era fissato il limite del trenta per cento per la categoria prevalente, mentre le altre categorie scorporate erano subappaltabili per intero.
Si è anche detto che vi è anche un altro limite quantitativo, relativo alle categorie superspecializzate, del trenta per cento del loro importo. Questo limite relativo alle categorie superspecialistiche non è computato ai fini del raggiungimento del limite generale del trenta per cento del totale dell’appalto (art 1, D.M. n.248/2017).
L’altra grande novità del nuovo Codice è la necessità che sin dalla fase della gara, cioè in sede di offerta (art 105, comma 6), il concorrente indichi la terna dei subappaltatori nel caso si tratti di appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, oppure, indipendentemente dall’importo, qualora il subappalto abbia ad oggetto attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’art.1, legge n.190/2012. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:
a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri.
Categorie super specialistiche – Definite dal comma 11 dell’art.89 come opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, sappiamo già quali sono le due peculiarità che ne caratterizzano il regime, sempre che siano rilevanti nel computo totale dell’appalto, ossia che superino il dieci per cento del totale stesso.
La prima che per esse non è ammesso l’avvalimento (art. 89, comma 11).
La seconda che la loro subappaltabilità deve essere contenuta entro il trenta per cento dell’importo delle opere stesse e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso (art.105, comma 5).
La definizione dell’elenco delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, è avvenuta con Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti in data 10/11/2016, n. 248 (in GURI n. 3 del 04/01/2017 [3]). Si tratta di uno dei decreti più attesi, tra i numerosi provvedimenti attuativi la cui emanazione è prevista dal D.Lgs.n. 50/2016, ed è in vigore dal 19 gennaio 2017.
Fino alla data di entrata in vigore del decreto hanno continuato ad applicarsi – ai sensi dell’art. 216, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016 – le disposizioni di cui all’art. 12 del D.L. 47/2014 (convertito dalla L. 80/2014), ora superato.
L’elenco contempla quindici categorie- prima erano 13- tutte specialistiche, tranne la categoria generale OG11.
Un caso pratico – Vediamo ora, in conclusione, come le regole illustrate hanno trovato applicazione in una gara recentemente indetta dall’Amministrazione da cui dipende chi scrive (Acer Bologna).
L’importo totale dell’appalto è di 1.292.494,66 euro, all’interno del quale il progettista segnala queste categorie di lavoro:
- OG1, per euro 705.141,10;
- OG11, per euro 282.361,58;
- OS7 per euro 304.991,98;
- OS4 per euro 17.218,62.
La prima valutazione è che la categoria di importo più elevato è la OG1, che pertanto viene nel bando indicata come categoria prevalente.
La seconda che la categoria OS4 ha un importo inferiore a 150.000,00 euro e al 10% del totale dell’appalto e pertanto non viene scorporata. Il suo importo è correttamente confluito nella categoria prevalente.
Vengono invece scorporate le categorie OG11 e OS7, il cui regime è peraltro differente.
La categoria OG11 è a qualificazione obbligatoria ed è altresì costituita da opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, ai sensi dell’art.89, comma11 del Codice e del DM n.248/2016.
Chi eseguirà queste lavorazioni dovrà quindi possedere attestazione SOA in detta categoria per una classifica adeguata, cioè la 1°, che consente l’esecuzione di lavori fino a 258.000,00 euro che, incrementati di un quinto come consentito dall’art.61, comma 2, del D.P.R. n.207, arrivano fino ad euro 309.600,00.
Se l’offerente che concorre come impresa singola è qualificato sia nella categoria prevalente OG1, per una classifica 3 (la classifica 2°, già incrementata del quinto, consente infatti l’esecuzione di lavori fino a 619.000,00 euro), che nella categoria scorporata OG11, non c’è ovviamente problema. Se invece in detta categoria scorporata non è qualificato, potrà partecipare solo garantendo che l’esecutore lo sia. Come può fare?
L’avvalimento non è una strada percorribile, perché le lavorazioni rientranti nella categoria OG11 sono superspecialistiche ex D.M. 248/2016 e pertanto l’avvalimento è espressamente escluso ai sensi dell’art.89, comma 5, del Codice.
Potrà ricorrere al subappalto, ma solo nel limite del 30% del suo importo, per lo stesso motivo (art.105, comma 5, del Codice), e quindi per la quota restante il problema permane.
L’unica via percorribile è quella di costituire un raggruppamento temporaneo di tipo verticale con impresa qualificata in categoria OG11 per una classifica almeno pari alla 1°.
L’altra scorporata, la OS7, è invece categoria a qualificazione non obbligatoria e quindi le lavorazioni che la compongono possono essere eseguite anche da impresa che non possieda la relativa qualificazione. Se quindi il concorrente singolo è qualificato sia nella categoria prevalente che nella scorporata OS7, non si pone alcun problema. Allo stesso modo non si pone alcun problema neppure se la qualificazione nella OS7 non la possiede, con la sola avvertenza che il relativo importo dovrà essere coperto dalla categoria prevalente, cioè grava e si somma, all’importo della categoria prevalente.
Nel nostro caso la cosa è di fatto irrilevante in quanto la classifica richiesta per la (sola) categoria prevalente (euro 705.141,10) è, come detto, la 3° che, considerando l’incremento del quinto, consente l’esecuzione di lavori fino ad euro 1.239.600,00. Se sommiamo agli euro 705.141,10 della prevalente, gli euro 304.991,98 della scorporata OS7, otteniamo un importo di euro 1.010.133,08, per la cui esecuzione la classifica 3° è dunque sufficiente.
avv. Francesco Nitti