L’ANAC ha posto in consultazione l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
La consultazione scadrà il 25 settembre.
Diverse le questioni su cui l’ Autorità sollecita a presentare osservazioni. Fra queste ne segnaliamo alcune, senza nascondere il timore che proprio gli affidamenti “minori” si stanno sempre più complicando, tanto da far propendere per una scelta radicale, quasi paradossale e provocatoria: non utilizzare le opportunità dell’articolo 36 e scegliere le procedure aperte semplificate ex comma 9 dello stesso articolo 36 ! La speranza è che si scelgano soluzioni diverse per importi di valore (unica vera semplificazione), eliminando, nello specifico, verifiche e rotazioni per gli appalti unitariamente di scarso valore economico. Il vantaggio sarebbe duplice: i) responsabilizzare le stazioni appaltanti, sollecitandole a dotarsi di regolamenti per scegliere regole adatte alla loro organizzazione e adeguate ai budget a disposizione per acquisti; (ii) responsabilizzare i RUP costretti ad effettuare scelte motivate in relazione agli interessi pubblici di volta in volta in gioco.
Se si regola tutto e troppo nel dettaglio, senza lasciare spazi alla discrezionalità tecnica, si finisce, per assurdo, col favore “soluzioni formali, inutilmente complesse” senza eliminare il pericolo di una violazione sostanziale, con qualche accorgimento, dei principi dell’articolo 30 del Codice dei contratti (imparzialità, concorrenza, trasparenza, ecc.)
Alcune questioni.
1. Le modalità per semplificare ulteriormente le verifiche sull’aggiudicatario negli affidamenti diretti.
Le soluzioni proposte dall’Autorità per gli affidamenti diretti d’importo inferiore a 40 mila euro sono quattro:
a) confermare, anche per gli affidamenti diretti, la medesima disciplina prevista per le procedure negoziate, verificando quindi il possesso da parte dell’aggiudicatario di tutti i requisiti previsti. Si tratta di una soluzione che non modifica il contesto attuale, ma che può essere invocata in ragione della preminenza dell’interesse pubblico alla legalità;
b) prevedere la facoltà della stazione appaltante di non effettuare il controllo dei requisiti di ordine generale e speciale in determinati casi, ad esempio per gli affidamenti di importo inferiore a determinate soglie e/o per gli acquisti sul mercato elettronico, considerando in quest’ultimo caso che controlli, seppure a campione, sono stati effettuati per l’ammissione e la permanenza nello stesso;
c) nelle fattispecie di cui al punto precedente, si potrebbe ipotizzare, in alternativa, di limitare le verifiche della stazione appaltante al controllo dell’assenza di annotazioni a carico dell’aggiudicatario nel casellario informatico dell’Autorità;
d) prevedere un minor numero di controlli sull’aggiudicatario, limitandosi, ad esempio, a quelli considerati obbligatori dalla direttiva 2014/24/UE (assenza di condanne penali e di irregolarità fiscali e contributive).
Osservazione Andrebbe scartata sicuramente la prima soluzione, in quanto vanificherebbe lo scopo normativo di un’ulteriore semplificazione con regole specifiche. E si propone che il controllo avvenga su una percentuale non inferiore al 5% delle autodichiarazioni complessivamente presentate nell’anno dai diversi affidatari.
2. Le modalità di verifica dei requisiti dell’affidatario nel caso di urgenza non compatibile con i tempi ordinari.
Sul punto, l’ANAC ipotizza “che la stazione appaltante chiede all’operatore economico selezionato di dichiarare il possesso dei requisiti mediante autocertificazione, resa in conformità delle previsioni di cui al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”, subordinando all’esito positivo della verifica d’ufficio il pagamento delle prestazioni.
Osservazione. Per gli affidamenti d’importo pari o superiore a 40 mila euro, la soluzione proposta dall’ANAC sembra ragionevole. Si potrebbe, però, “copiare” la soluzione di cui al comma 7 dell’art. 163 per le procedure in caso di somma urgenza. Per i lavori, sarebbe opportuno precisare in cosa questi affidamenti (in caso d’urgenza non compatibile con i tempi ordinari si differenziano dalle procedure di cui all’art. 163 del codice per le quasi si può procedere anche all’affidamento in forma diretta.
3. Modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
L’Autorità, verificati i diversi vincoli imposti dalla legislazione vigente, sollecita a formulare osservazioni in merito alla possibilità di attenuare il principio di rotazione degli inviti e/o degli affidamenti, in presenza di determinati presupposti. A titolo esemplificativo, l’ANAC ipotizza:
a) di suddividere l’elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento, anche per fasce di importo, considerando ogni sezione come elenco a sé stante. In questo caso un operatore economico invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potrà partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione;
b) adottare il principio di rotazione secondo un principio di casualità, ovvero permettendo di selezionare nuovamente un soggetto già selezionato per un precedente affidamento (eventualmente escludendo il solo affidatario). In questo modo si elimina il rischio di moral hazard determinato dalla consapevolezza di avere un’unica chance con una determinata stazione appaltante. Per elenchi numerosi o relativi ad affidamenti frequenti da parte della stazione appaltante non dovrebbero alterarsi significativamente le probabilità di estrazione dei singoli operatori economici;
c) nel caso di divieto di estrarre nuovamente un soggetto già selezionato si pone il problema di quando consentire il superamento di tale divieto: man mano che si eliminano dall’elenco i soggetti già selezionati si riduce la numerosità dello stesso, rischiando di rendere prevedibile la lista dei selezionati per determinate procedure.
Osservazione – La soluzione sub a) sembra la più ragionevole, a condizione che sia applicata al di sopra di una certa soglia e consenta di derogare per circostanziati motivi da esporre nella determinazione a contrattare. E’ assolutamente da scartare la soluzione sub c) e quella sub b) andrebbe precisata in quanto non molto chiara.Occorre tenere conto dell’indirizzo prevalente la giurisprudenza senza indicare soluzioni che potrebbero non trovare accoglimento nelle pronunce del giudice amministrativo.