Se l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2019 n. 6017 [1] – Presidente Saltelli, Estensore Grasso
A margine
In seguito all’aggiudicazione di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di alimenti e bevande con applicazione criterio del minor prezzo di cui all’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti [2], la ditta seconda classificata propone ricorso al Tar affermando, tra l’altro, la violazione del disciplinare per alterazione dell’ordine di apertura delle buste amministrativa ed economica e conseguente violazione del principio di trasparenza da parte della Commissione di gara.
Il Tar Toscana, con sentenza sez. II, n. 1391/2018, [3] accoglie il ricorso valorizzando l’alterazione dell’ordine di apertura delle buste, espressivo di un principio generale di trasparenza dell’azione amministrativa e ritenendo i inconferente l’assenza dell’offerta tecnica nella gara in esame, poiché la preventiva conoscenza dell’offerta economica è in grado di influire non solo sui giudizi da assegnare alla qualità delle offerte (che nel caso di specie non era oggetto di valutazione) ma anche sulle decisioni in merito all’ammissione dei concorrenti alla procedura (non essendo necessario dimostrare che tale possibilità si sia concretizzata ma essendo sufficiente la mera possibilità del suo avverarsi).
Pertanto la stazione appaltante si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il collegio accoglie il ricorso ricordando che, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione ( Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392 [4]; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890 [5]);
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) (da ultimo, Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612 [6]);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287 [7]).
Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta): il che accade solo allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2 d. lgs. n. 50/2016 [2]).
Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:
a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 lgs. n. 50/2016 [2]), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;
b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 lgs. n. 50/2016 [2]).
Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. [8] e art. 1 l. n. 241/1990 [9]), impone un ordine logico alle varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. Ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016 [2]): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.
Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.
Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990 [9], che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.
Nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l’effetto, l’inversione nell’esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l’offerta non era, per definizione, idonea né a compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte.
Pertanto il ricorso è accolto con riforma della sentenza di primo grado.
di Simonetta Fabris