Anche le società semplici possono ottenere l’attestazione SOA e partecipare alle gare d’appalto. E’ quanto emerge dall’ordinanza 4 ottobfre 2012 della Corte di Giustizia dell’Unione europea , secondo cui non è non conforme al diritto comunitario la legge italiana che vieta ad una società semplice di partecipare a gare d’appalto (CGUE, Settima Sezione, Causa C-502/11, Ordinanza 4 ottobre 2012, in GUCE 12 gennaio 2012 [1])
Il caso
La questione sulla quale la Corte di Giustizia ha emesso l’ordinanza, che ribalta anche l’orientamento del Consiglio di Stato (Cons. St. sez. VI, 8 giugno 2010, n. 6383 ), riguardava una società semplice che operava nel settore agricolo e che, durante il periodo nel quale l’ordinamento italiano prevedeva, ai fini della partecipazione negli appalti pubblici di lavori, l’iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori (legge n. 57/1962), aveva ottenuto l’iscrizione nella categoria S1 (opere di “ movimento terra, demolizioni, sterri, sistemazione agraria e forestale, verde pubblico e relativo arredo urbano” ora OS24).
Dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 34/2000, istitutivo del nuovo sistema di qualificazione delle imprese di costruzione, l’Avcp, con comunicazione n. 42/2004, aveva vietato alle SOA di rilasciare l’attestazione per la partecipazione alle gare d’appalto in favore delle società semplici “in quanto costituite per lo svolgimento di attività (non commerciali) nelle quali non possono ricomprendersi i lavori pubblici ed in quanto escluse dall’elenco di cui all’art. 10 della legge quadro sui lavori pubblici”.
A seguito del suddetto provvedimento, la società semplice operante nel settore agricolo si era vista revocare l’attestazione rilasciata precedentemente dalla Soa, con il conseguente avvio di un contenzioso giudiziario che si era concluso sia avanti al TAR del Lazio che al Consiglio di Stato in senso alla stessa sfavorevole.
Il Collegio amministrativo del nostro Paese aveva tuttavia richiesto un pronunciamento in via pregiudiziale della Corte di Giustizia Ue al fine di accertare se la normativa italiana che ammette alle gare solo gli imprenditori individuali, le società commerciali e le società cooperative, mentre consente alle società semplici di operare nell’ambito delle attività non commerciali, come quelle agricole, violasse o meno i principi di non discriminazione sanciti dalle direttive comunitarie.
La sentenza
La Corte ha preliminarmente ricordato l’obiettivo dell’Unione europea in materia di appalti pubblici: l’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e la garanzia che sia assicurata la partecipazione più ampia possibile di offerenti, non soltanto con riguardo all’interesse dell’Unione alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, bensì anche all’interesse della stessa amministrazione aggiudicatrice, la quale disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata.
Secondo i giudici di Lussemburgo, inoltre, collide con il diritto dell’Unione “una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una società quale una società semplice, qualificabile come “imprenditore” ai sensi della direttiva 93/37/Cee, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica”.
Per la Corte l’approccio è di tipo sostanzialistico e non formale; deve pertanto essere ammesso a partecipare “qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati nel bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di un appalto, in modo diretto o facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal suo status e del fatto essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale”.
Nell’ordinanza si afferma anche che nel momento in cui un imprenditore presente un’offerta non può essergli imposta alcuna forma giuridica, potendo egli essere escluso soltanto per fallimento, cessata attività, irregolarità contributive o condanne che incidono sulla sua moralità professionale.
Conclusione
In sintesi, per il diritto Ue la forma giuridica non può rappresentare un preventivo ostacolo alla partecipazione alle gare. Ne consegue, quindi, la necessità di consentire alle SOA di attestare anche le società semplici.
Katia Maretto*
Stefano Pozzer**
* avvocato ente locale
** funzionario responsabile servizio gare e contratti di ente locale
Ordinanza 4.10.2012 [1]