IN POCHE PAROLE…
La posizione dell’impresa ausiliaria tra vincolo collaborativo e rapporto giuridico triangolare nella fase esecutiva del contratto.
TAR Sicilia Catania (sez. I) 10 febbraio 2025, n. 528 – Pres. P.M. Savasta, Est. G.G.A. Dato
La qualità di impresa ausiliaria legittima all’accesso agli atti della stazione appaltante relativi all’esecuzione del contratto d’appalto aggiudicato all’impresa ausiliata, laddove detta ostensione si riveli strumentale alla tutela di un diritto di credito derivante dal contratto di avvalimento.
L’inerzia dell’amministrazione procedente rispetto all’istanza di accesso, proposta ai sensi della legge n. 241/1990, integra silenzio inadempimento rilevante ex art. 116 c.p.a., con particolare gravità quando si tratta di atti afferenti all’esecuzione di contratti pubblici, ambito in cui la trasparenza non è solo principio, ma condizione di legittimità dell’azione amministrativa.
In virtù del vincolo collaborativo generato dall’avvalimento, la stazione appaltante ha l’obbligo di estendere le comunicazioni ex art. 52 e quelle relative all’esecuzione del contratto anche all’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, realizzando una relazione giuridica triangolare non meramente eventuale ma funzionalmente necessaria.
L’accesso non è riservato ai contraenti diretti dell’amministrazione, ma può essere riconosciuto anche a soggetti terzi titolari di un interesse qualificato e differenziato, come nel caso dell’impresa ausiliaria che vanta pretese creditorie derivanti dal contratto di avvalimento, il cui adempimento dipende dall’esito dell’esecuzione contrattuale dell’impresa ausiliata.
Il vincolo negoziale derivante dall’avvalimento travalica la fase concorsuale, estendendosi all’esecuzione dell’appalto, ove determina la sussistenza di situazioni soggettive tutelabili anche attraverso l’ostensione degli atti afferenti al rapporto tra stazione appaltante e impresa ausiliata.
Il caso
Un Consorzio stabile, in qualità di impresa ausiliaria, propone ricorso avverso il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accesso, volta ad ottenere copia del contratto d’appalto e dei documenti contabili stipulati con un’impresa risultata aggiudicataria dell’appalto per la realizzazione di un impianto per il trattamento dei rifiuti.
Il TAR Sicilia accoglie il ricorso: riconosce il diritto di accesso agli atti richiesti; condanna il Comune all’ostensione dei documenti entro trenta giorni; pone le spese di lite a carico dell’Amministrazione soccombente.
La sentenza
Il TAR riconosce all’ausiliaria una piena legittimazione soggettiva a proporre istanza di accesso documentale, in quanto titolare di un interesse differenziato e giuridicamente rilevante, derivante da un’obbligazione contrattuale collegata all’aggiudicazione dell’appalto: l’interesse concreto e attuale della ricorrente, nello specifico, è legato al contratto di avvalimento, in forza del quale la ausiliata si era impegnata a corrispondere una somma proporzionata al valore dell’appalto, configurandosi quindi un diritto di credito.
La decisione richiama implicitamente la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 5 agosto 2020, n. 4930), che ammette l’accesso anche a soggetti terzi ove ciò sia funzionale alla tutela di un diritto soggettivo, come nel caso del credito fondato su avvalimento.
Rilevante è anche il silenzio serbato dalla PA, configurabile quale inadempimento ex art. 116 c.p.a. La pronuncia censura tale condotta, ribadendo che la trasparenza è un principio indefettibile, soprattutto nel settore degli appalti pubblici, dove la tracciabilità delle fasi esecutive costituisce garanzia di legalità e prevenzione delle patologie contrattuali.
La sentenza valorizza infine l’obbligo, previsto espressamente dalla legge, di informare anche l’impresa ausiliaria in merito all’esecuzione dell’appalto. Tale norma codifica una relazione giuridica triangolare che legittima la partecipazione dell’ausiliaria anche nella fase esecutiva, a tutela non solo di esigenze contrattuali, ma di valori pubblici connessi alla trasparenza e alla responsabilità dell’azione amministrativa.
Tali effetti si iscrivono coerentemente nel sistema di responsabilità processuale della PA e rafforzano l’effettività della tutela amministrativa anche in presenza di silenzio.
Annotazioni
La sentenza, ancorché si collochi, ratione temporis, nella disciplina dettata dal precedente Codice dei contratti pubblici del 2016, continua a mantenere la sua attualità anche in vigenza del nuovo codice, trattando il tema del diritto di accesso agli atti dell’impresa ausiliaria in forza di un contratto di avvalimento stipulato con l’aggiudicataria dell’appalto
La pronuncia contribuisce a definire i contorni applicativi dell’art. 25 della legge n. 241/1990 e dell’art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ponendo in rilievo la legittimazione attiva dell’ausiliaria e il principio di trasparenza amministrativa quale criterio di bilanciamento tra riservatezza e diritto di difesa.
Come noto, l’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (Vecchio codice dei contratti pubblici) e ora dall’art. del d.lgs. 36/2023 , consente all’operatore economico carente di uno o più requisiti di partecipazione a una gara pubblica di farvi fronte mediante il supporto di un soggetto terzo (ausiliario).
Orbene, sebbene il rapporto di avvalimento si collochi, tecnicamente, nella sfera privatistica, esso genera riflessi pubblicistici diretti, a partire dalla fase di gara sino a quella dell’esecuzione del contratto pubblico. In questo contesto si colloca il diritto di accesso agli atti dell’impresa ausiliaria, quale strumento a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, ex art. 22 ss. della legge n. 241/1990.
La sentenza affronta il delicato tema del bilanciamento tra diritto di difesa e riservatezza, con particolare riferimento alla posizione dell’ausiliaria in presenza di un silenzio-inadempimento da parte della PA.
La pronuncia, in particolare, si segnala per l’equilibrata applicazione dei principi in materia di accesso, avvalimento e trasparenza, in quanto conferma che la PA non può sottrarsi al dovere di ostensione quando l’accesso sia strumentale alla tutela di un diritto soggettivo, anche nel contesto di rapporti privatistici funzionali alla contrattualizzazione pubblica; afferma la centralità dell’interesse dell’ausiliaria, non solo nella fase di gara, ma anche nella fase esecutiva, ove persiste un interesse economico diretto e qualificato; ribadisce che l’avvalimento non si esaurisce con l’aggiudicazione, ma proietta i suoi effetti anche nella fase attuativa, rendendo la trasparenza un dovere persistente della stazione appaltante.
La decisione appresenta un punto di riferimento importante nel delineare il regime giuridico dell’accesso documentale da parte dei soggetti terzi contrattualmente collegati all’appalto, come le imprese ausiliarie. Essa contribuisce ad arricchire il quadro giurisprudenziale, promuovendo una lettura sistematica e funzionale delle norme che regolano l’attività amministrativa, e rafforzando il diritto alla trasparenza come pilastro del rapporto tra cittadino e amministrazioni.
dott. Riccardo Renzi