L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE [1] non osta ad una normativa nazionale in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione ad una gara qualora, nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta, venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione citata.
Per contro, la stessa disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.
Corte di Giustizia Europea, sentenza 30.01.2020 [2] (Causa-395/18), Presidente Arabadjiev, Avvocato generale Campos Sánchez‑Bordona
A margine
Un’impresa viene esclusa da una procedura aperta ai sensi del D.Lgs 50/2016 [3] per l’affidamento di un appalto relativo alla fornitura di un sistema di comunicazione ottica in seguito all’accertamento che uno dei 3 subappaltatori indicati dalla stessa non era regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili in applicazione dell’articolo 80, comma 5, lettera i), del Codice dei contratti pubblici. [3]
Il Tar Lazio, investito della questione, osserva che l’esclusione dell’impresa risulta conforme all’articolo 80, comma 5, lettera i), del D.Lgs 50/2016 [3], dato che la sostituzione di un subappaltatore può essere pretesa, a norma dell’articolo 105, comma 12, del codice soltanto nel caso in cui il motivo di esclusione venga constatato nei confronti di tale subappaltatore dopo l’aggiudicazione dell’appalto.
Il giudice si chiede tuttavia se, stabilendo che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in presenza di un motivo di esclusione constatato in fase di gara nei confronti di un subappaltatore, ad escludere dal procedimento l’offerente che abbia espresso la propria intenzione di avvalersi di tale subappaltatore, l’articolo 80, comma 5, lettera i), del codice dei contratti pubblici [3] sia conforme all’articolo 57, paragrafi 4 e 5, e all’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), della direttiva 2014/24. [1]
Alla luce di tali circostanze, il Tar ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre, con ordinanza n. 6010/2018 [4], alla CGUE le seguenti questioni pregiudiziali:
Se [l’articolo] 57 e [l’articolo] 71, paragrafo 6, della direttiva [2014/24] [1] ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del [codice dei contratti pubblici], [3] che prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della tema indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato.
In subordine, laddove la [Corte] ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, richiamato al considerando 101 della direttiva [2014/24] [1] e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione europea dalla [Corte], osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del [codice dei contratti pubblici], [3] la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.
La sentenza
La CGUE osserva che, con l’articolo 18 della direttiva 2014/24 [1], il legislatore dell’Unione ha stabilito che gli operatori economici debbono rispettare, nell’esecuzione degli appalti, gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, intendendo erigere tale prescrizione a “principio” cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare.
Alla luce di tali circostanze, la necessità di assicurare in modo adeguato il rispetto degli obblighi previsti dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 [1] deve permettere agli Stati membri, in sede di determinazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva, di ritenere che l’autore della violazione possa essere non soltanto l’operatore economico che ha presentato l’offerta, ma anche i subappaltatori dei quali quest’ultimo intenda avvalersi. Infatti, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente pretendere di attribuire l’appalto soltanto agli operatori economici che, sin dalla fase di procedura di affidamento dell’appalto, dimostrino la propria capacità di assicurare in modo adeguato, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, il rispetto degli obblighi suddetti, eventualmente avvalendosi di subappaltatori a loro volta rispettosi degli obblighi in questione.
Ne consegue che gli Stati membri possono prevedere, ai fini dell’applicazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 [1], che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi previsti dall’articolo 18 paragrafo 2, di detta direttiva.
D’altro canto, a fronte del principio di proporzionalità, l’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, della direttiva 2014/24 [1], consente all’operatore economico che ha presentato l’offerta, ove corra il rischio di essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto a motivo di una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro imputabile ad uno dei subappaltatori di cui esso intende avvalersi, di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, terzo comma, della direttiva 2014/24 [1], valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie.
Tale disposizione introduce dunque un meccanismo di misure correttive (self‑cleaning) che sottolinea l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18 [5], punti 40 e 41).
Orbene, la normativa nazionale in discussione prevede in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione, e stabilisce dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori, senza lasciare all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.
In particolare, una normativa siffatta non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.
Pertanto la CGUE statuisce che:
- l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE [1] non osta ad una normativa nazionale in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di gara qualora, nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore, venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata;
- per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.
di Simonetta Fabris