Le ipotesi di cui all’art. 42, comma 2, del Codice si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
Autorità nazionale anticorruzione, deliberazione 29 gennaio 2020, n. 80 [1], Presidente FF Merloni
A margine
Nell’ambito di una procedura aperta sopra soglia per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’agenda digitale, un concorrente presenta all’ANAC un’istanza di parere ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 [2] chiedendo all’Autorità di esprimersi in merito all’ammissione alla gara di un raggruppamento la cui mandante è appaltatrice del servizio di manutenzione correttiva ed adeguativa del Portale gare ove dovevano essere caricate le offerte, per l’esistenza di un potenziale conflitto di interessi ed eventuale violazione del principio di segretezza delle offerte.
La delibera
Quanto al rispetto dei principi di segretezza delle offerte e della par condicio competitoturm, l’Autorità ricorda che, fatte salve le deroghe specificamente contemplate all’art. 52, co. 1, del Codice [2], dal 18 ottobre 2018 è vigente l’obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare gli strumenti telematici per lo svolgimento delle procedure di affidamento.
Nel caso di specie, tuttavia, l’esistenza o meno di sistemi di crittografia dei files caricati sul sistema perde di rilevanza in ragione del fatto che l’offerta della controinteressata, gestore del sistema informatico, è stata presentata sul portale prima dell’offerta dell’istante escludendo in radice che sia stato concretamente recato un vulnus ai principi della segretezza degli atti di gara e della par condicio in quanto la prima ditta non ha di fatto conosciuto l’offerta della seconda.
Peraltro, la misura cautelativa della disabilitazione dei profili di accesso al Portale dei manutentori del sistema (compreso quello della controinteressata), effettuata un mese prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, risulta aver ulteriormente garantito, la riservatezza e segretezza degli atti di gara.
Circa il potenziale conflitto d’interessi della controinteressata, l’ANAC ricorda che l’art. 42, comma 2 del Codice [2] stabilisce che “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62 [3]”.
Nelle linee guida n. 15, recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», approvate con delibera n. 494 del 5 giugno 2019 [4], si chiarisce che “Il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici [2] è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico”. Il rischio che si intende evitare può essere soltanto potenziale e va valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa.
Nel caso di specie, le contestazioni sollevate appaiono generiche e non riferite a situazioni specifiche di conflitto d’interessi. Infatti, perché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d’interessi è necessario dimostrare che il personale del prestatore di servizi sia coinvolto nell’iter che conduce all’aggiudicazione della commessa pubblica, svolgendo una funzione tale per cui è in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi ovvero rivestendo, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Nella procedura in esame, la controinteressata non risulta aver assunto il ruolo di prestatore di servizi rispetto alla gara ed il suo “personale” non ha contribuito alla materiale predisposizione degli atti di gara né rivestito alcun ruolo attivo o determinante nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica ovvero idoneo ad influenzare il processo decisionale della Stazione appaltante.
Inoltre, l’assoluta eterogeneità tra le prestazioni affidate nell’ambito del contratto di manutenzione del Portale Appalti e quelle oggetto della commessa oggetto di censure consente di escludere una possibile asimmetria informativa o una posizione di vantaggio del raggruppamento controinteressato.
Infine, sia la tempistica di produzione delle offerte sia la misura cautelativa della disabilitazione delle utenze di accesso ai server del sistema informativo con la contestuale consegna delle password ad un solo funzionario della SA, appaiono sufficienti ad escludere che, all’atto della presentazione dell’offerta per la gara in esame, la controinterssata versasse in una situazione di conflitto d’interessi tale da determinare la sua astensione dalla gara ovvero da comportare, successivamente, la sua esclusione dalla procedura.
Pertanto l’ANAC ritiene che, nella gara in esame, non sia stato violato il principio della riservatezza delle offerte e che non sussistesse alcun potenziale conflitto d’interessi in capo alla controinteressata, gestore del portale in cui dovevano essere caricate le offerte.
di Simonetta Fabris