IN POCHE PAROLE…
La garanzia provvisoria può essere rilasciata solo da soggetti abilitati all’esercizio dell’attività bancaria o assicurativa o dagli intermediari finanziari iscritti nell’apposito Albo.
Tar Lazio, sez. I, sentenza 26 gennaio 2021, n. 1023 [1], Pres. Savo Amodio, Est. Brancatelli
La stazione appaltante non può accettare, a titolo di garanzia provvisoria, un bid bond proveniente da un soggetto non legittimato a rilasciare garanzie sulla base delle disposizioni regolanti l’ordinamento giuridico interno.
La garanzia provvisoria, destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta, deve ritenersi “afferente” alla stessa. Come tale, essa deve ritenersi sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio.
A margine
L’impresa seconda classificata di una gara europea per l’affidamento di “n. 40 innaffiatrici per cloruri da 10 m3” ricorre contro l’aggiudicazione a favore di una società svizzera contestando, in particolare, la garanzia provvisoria prestata da quest’ultima, consistente in una lettera intestata “bid bond”, totalmente difforme dalle prescrizioni della lex specialis di gara e del d.lgs. n. 50/2016. [2]
Tale difformità non avrebbe consentito di applicare il disciplinare di gara, nella parte in cui consente la sanabilità della “garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.)”.
Con il secondo motivo contesta la validità dell’impegno a presentare la garanzia definitiva, in quanto anche l’impegno del garante non sarebbe conforme al modello prescritto dalla legge e dalla lex specialis di gara. Anche in questo caso, sostiene la ricorrente, il soccorso istruttorio non potrebbe trovare applicazione, sia perché da ritenersi limitato alla sola garanzia provvisoria (e non anche all’impegno a costituire la garanzia definitiva), sia perché azionabile solo a fronte della carenza di clausole e non già per modificare un impegno difforme da quello richiesto dal d.lgs. n. 50/2016 [2] e dalla stazione appaltante.
Con il terzo motivo afferma che la società garante che ha rilasciato la cauzione provvisoria e l’impegno al rilascio della cauzione definitiva, non era autorizzata a rilasciare fideiussioni sul territorio italiano né da Banca d’Italia né dall’IVASS.
A tali contestazioni, le controparti replicano che, trattandosi di un appalto di rilevanza europea, era consentito ai partecipanti alla gara di ricorrere al deposito garanzie atipiche, alternative alla fideiussione, sotto forma di bid bond e di performance bond e, pertanto, non era richiesto il rispetto dello schema legale di rilascio delle garanzie fideiussorie. Quanto alla circostanza che le garanzie erano state presentate da un soggetto non autorizzato in Italia, fanno presente che esso fa parte di un gruppo partecipato da un’altra entità societaria presente anche in Italia quale succursale del gruppo, autorizzata dalla Banca d’Italia all’esercizio dell’attività bancaria.
La stazione appaltante aggiunge anche che la circostanza che il garante non poteva rilasciare “fideiussioni” regolate dal diritto interno sarebbe irrilevante, in quanto la verifica circa l’iscrizione del garante negli elenchi tenuti dalle Autorità nazionali sarebbe necessaria solo se la garanzia è costituita da una fideiussione e non anche nel caso di rilascio di garanzie prestate con gli strumenti del diritto internazionale. Infine, osservano che comunque una presunta invalidità delle garanzie imporrebbe l’attivazione del soccorso istruttorio, come da consolidata giurisprudenza.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso fondato osservando che l’art. 93, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 [2] stabilisce che la garanzia fideiussoria in favore di una stazione appaltante “a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa”.
Più in generale, si osserva che ai sensi del Testo Unico Bancario, d.lgs. 385/1993 [3], l’attività di concessione di finanziamento, ivi compreso il rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, è riservata esclusivamente a banche autorizzate/abilitate ad operare in Italia e intermediari finanziari, autorizzati dalla Banca d’Italia e iscritti in un apposito albo previsto dall’art. 106 del TUB; ai sensi del Codice delle assicurazioni private [4], le garanzie, sotto forma di polizza fideiussoria, possono essere rilasciate anche da soggetti abilitati/autorizzati ad operare in Italia. Le richiamate fonti normative rispondono a finalità di tutela dell’ordine pubblico e sono volte a dare attuazione al precetto costituzionale di cui all’art. 47, secondo cui tra i compiti dello Stato vi è quello di disciplinare, coordinare e controllare l’esercizio del credito.
Nel caso in esame, è incontroverso che il garante non è abilitato/autorizzato all’esercizio dell’attività bancaria o assicurativa in Italia né rientra tra gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del Tub. Ne consegue che la stazione appaltante, non avrebbe dovuto accettare, a titolo di garanzia provvisoria, un bid bond proveniente da un soggetto non legittimato a rilasciare garanzie sulla base delle disposizioni regolanti l’ordinamento giuridico interno. Per le medesime considerazioni, il garante non poteva neppure validamente impegnarsi al rilascio della garanzia definitiva, che non poteva essere costituita da un intermediario non abilitato a operare in Italia.
Quanto all’applicabilità del soccorso istruttorio su una garanzia difforme dal modello, il Collegio ricorda l’orientamento della giurisprudenza secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528 [5]; Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846 [6]). Osserva, tuttavia, che sussistono pronunce di segno opposto, in cui si è condivisibilmente affermato che la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 [2]può essere attivata per supplire le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelle “afferenti all’offerta” e che la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta, deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione). Come tale, essa deve ritenersi sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio (così Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013 [7]).
Deve, inoltre, aggiungersi che il rimedio del soccorso istruttorio non può essere adoperato qualora, come nel caso di specie, non è stato validamente presentato l’impegno di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 [2] al rilascio della garanzia definitiva, la cui esigenza è quella di tutelare la corretta esecuzione del contratto.
Pacificamente, in simili ipotesi non si è al cospetto di un elemento della domanda relativo a un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva (Cons. Stato, 5 febbraio 2018, sez, V, n. 721 [8]; Tar Napoli, sez. VII, 30 settembre 2019, n. 4641 [9]).
Dunque, meritano accoglimento le censure relative alla invalidità della garanzia provvisoria e dell’impegno al rilascio di quella definitiva presentate dall’aggiudicataria, essendo state prodotte da un soggetto non legittimato.
Ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del relativo contratto a far data dalla pronuncia e il subentro della ricorrente per la quota residua delle prestazioni da eseguire del contratto.
di Simonetta Fabris