IN POCHE PAROLE …

La dimostrazione dell’anteriorità del contratto rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte non richiede necessariamente strumenti “forti”, come PEC o marca temporale: anche un semplice scambio via email ordinaria, se corredato da firma digitale e riscontri attendibili, può essere sufficiente.

Inoltre, l’inserimento del contratto di avvalimento nella documentazione amministrativa e in quella tecnica non è causa di esclusione dell’offerta, in applicazione del principio di massima partecipazione alle gare. Tale modalità non viola in sé il principio di segretezza, potendo eventuali esigenze di riservatezza  essere soddisfatte mediante misure proporzionate, quali l’oscuramento selettivo delle informazioni sensibili.

E’ pacificamente consentito nel nuovo codice dei contratti pubblici il cosiddetto avvalimento misto, ossia l’utilizzo dell’istituto sia per soddisfare requisiti di partecipazione, sia per ottenere punteggi premiali.

Cons. Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154 – Pres. R. De Nictolis, Est. L. Di Raimondo

Il caso

Un operatore economico è stato escluso da una gara d’appalto per aver dichiarato di volersi avvalere dei requisiti di partecipazione e premiali di altra impresa e per aver prodotto tramite mail ordinaria copia del contratto di avvalimento sottoscritto con firma digitale dalla società ausiliaria.

Il Giudice di primo grado, adito dal concorrente escluso dalla gara, ha respinto il ricorso, ritenendo che  non fosse stato dimostrato che la sottoscrizione del contrato di avvalimento era stata eseguita secondo le forme previste dalla legge con la marcatura temporale apposta anteriormente alla presentazione delle offerte, e dichiarando assorbito l’esame dell’altro profilo dell’esclusione, basato sulla richiesta di utilizzare l’apporto della società ausiliaria sia per il cosiddetto avvalimento operativo, sia per quello premiale.

Contro la sentenza del TAR è stato presentato ricorso al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il gravame e ha accolto il ricorso.

La sentenza

Il Collegio ha osservato preliminarmente che la possibilità per un operatore economico di utilizzare i requisiti di altro soggetto non partecipante alla procedura di evidenza pubblica è subordinata alla dimostrazione che il contratto di avvalimento con l’ausiliario abbia data certa a quella di presentazione dell’offerta.

Nel caso in esame il contratto è stato sottoscritto digitalmente dall’ausiliaria e trasmesso via mail all’ausiliata, che ha provveduto a sottoscriverlo a sua volta in data antecedente a quella di presentazione dell’offerta, caricando sulla piattaforma solo l’originale sottoscritto dall’ausiliata. Quest’ultima ha poi trasmesso anche l’originale sottoscritto dall’ausiliaria all’esito della comunicazione di esclusione.

Nella sentenza è stato evidenziato che l’obiettivo, nel caso di soccorso istruttorio avente ad oggetto il contratto di avvalimento, è  dimostrare che il contratto è stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il Giudice di appello, conformandosi a un precedente giurisprudenziale, in applicazione del principio di massima partecipazione alle gare, ha ribadito che  il suddetto l’onere è stato assolto dall’appellante e che, pertanto, non fossero necessarie né una PEC, né una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richieste dal bando di gara.

Nel richiamare il precedente approdo il Consiglio di Stato ricorda che il requisito della forma scritta ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica e che non si pone neppure il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

A seguire, il Consiglio di Stato ha esaminato l’altra doglianza, concernente l’esclusione dalla gara per l’indebito inserimento del contratto di avvalimento sia nella documentazione amministrativa che in quella tecnica.

La Sezione ha osservato che le esigenze di segretezza dell’offerta tecnica sono da ritenersi recessive rispetto al principio del favor partecipationis. Le prime ben possono essere soddisfatte prevedendo ad esempio un parziale oscuramento del contratto nella copia inserita nella prima busta.

L’altra questione esaminata nella sentenza annotata concerne l’ammissibilità contestata di avvalimento cosiddetto misto, ossia sia ai fini dell’ottenimento di un punteggio relativo all’offerta tecnica, sia per dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione.

Il Consiglio di Stato, nel richiamare la relazione illustrativa del nuovo codice e il bando-tipo dell’ANAC, ha evidenziato che l’art. 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha inteso ampliare e generalizzare, e non certo restringere, gli spazi di ammissibilità del cosiddetto avvalimento premiale rispetto a quelli che, nel silenzio del codice previgente, erano stati riconosciuti dalla giurisprudenza.

Il Giudice di appello ha osservato che, mentre sotto il vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza ammetteva la possibilità di avvalimento premiale solo qualora l’avvalimento al tempo stesso servisse anche a colmare una lacuna nei requisiti di partecipazione del concorrente, e non anche l’avvalimento premiale “puro”, ora anche quest’ultimo è ammesso.

In breve, il Giudice ha sostenuto che sarebbe in contrasto con la normativa vigente ritenere, contrariamente al passato, che oggi l’avvalimento premiale debba essere sempre e solo “puro” e debba invece escludersi l’avvalimento “misto”, già in precedenza pacificamente ammesso.

Conclusioni

La sentenza annotata si inserisce nel filone evolutivo della giurisprudenza amministrativa in materia di contratti pubblici e, in particolare, di avvalimento, offrendo chiarimenti di rilievo sia sul piano formale, inerenti alla sottoscrizione e datazione del contratto, sia su quello sostanziale, esplicitando limiti e condizioni di ammissibilità dell’avvalimento misto. Nella decisione il Consiglio di Stato ha dato continuità all’approccio giurisprudenziale sostanzialista e funzionalista, proteso alla salvaguardia della sostanza degli istituti partecipativi e intento a non ostacolare l’accesso alle gare pubbliche per ragioni puramente formali o interpretazioni restrittive del diritto vigente.

In breve, la pronuncia merita di essere segnalata per aver affermato:

  • la non necessarietà della marcatura temporale, ove siano presenti altri elementi probatori validi per individuare la data certa del contratto di avvalimento;
  • la legittimità dell’avvalimento misto, ossia quello premiale e quello di qualificazione, anche alla luce della novella di cui all’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023;
  • il primato del principio di massima partecipazione alle gare, che deve ispirare la lettura e l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici.

Il Consiglio di Stato, quindi, propone una lettura evolutiva e sistematica dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, evidenziando come la disposizione abbia introdotto un regime di maggiore flessibilità rispetto alla disciplina previgente, nella quale l’avvalimento premiale era ammesso solo in quanto strumentale anche alla partecipazione alla gara. In altri termini, opta per  un approccio equilibrato e costituzionalmente orientato, in cui la tutela della concorrenza e della legalità amministrativa si armonizza con la ragionevolezza procedimentale e con la necessaria flessibilità degli strumenti giuridici.

dott. Riccardo Renzi

© Riproduzione riservata
Stampa articolo