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Subappalto e contratto continuativo di cooperazione5 min read

IN POCHE PAROLE….

Con il contratto continuativo di cooperazione la società cooperante  nell’ambito di un accordo stabile e generale, si limita a procurare, direttamente all’aggiudicataria i mezzi per l’esecuzione di una parte della prestazione oggetto della commessa pubblica


Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza 1° dicembre n. 2647 [1], Pres. Nunziata, Est. Marongiu


Il rapporto continuativo tra l’aggiudicataria e la società terza è espressione di un collegamento stabile e generale, non confinato allo svolgimento della singola concessione, nell’ambito del quale le prestazioni contrattuali, a differenza del subappalto, sono svolte direttamente a favore dell’aggiudicataria e solo indirettamente a favore del contraente pubblico.

Con il contratto continuativo di cooperazione la società cooperante si limita a procurare direttamente  all’aggiudicataria i mezzi per l’esecuzione di una parte della prestazione oggetto di affidamento.

A margine

L’impresa seconda classificata di una gara per l’affidamento in concessione di un servizio di gestione dell’imposta comunale di pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni, compresa l’attività di accertamento, relativa riscossione e materiale affissioni di manifesti, impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata affermando che questa sarebbe priva del requisito relativo alla messa a disposizione di “uno sportello operativo, distante non oltre km 15 dalla sede municipale, con almeno una risorsa regolarmente iscritta a libro matricola INPS”.

Ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe preteso di sopperire a tale carenza attraverso il ricorso ad un contratto “continuativo di cooperazione” con una società terza ai sensi dell’articolo 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016. [2]

Da ciò conseguirebbe l’elusione del divieto generale di subconcessione di servizio nonché l’impossibilità di qualificare il contratto tra l’affidataria e la società terza come contratto continuativo di cooperazione ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016 [2], poiché al terzo cooperante sarebbe affidata una parte della prestazione (tutt’altro che marginale) oggetto della concessione.

La sentenza – Il Collegio ritiene il ricorso infondato evidenziando che dal “continuativo di cooperazione” in esame risulta che l’aggiudicataria “nell’ambito dello svolgimento della propria attività, partecipa a gare di appalto che, sia pure come attività che emerge essere marginale rispetto a quelle principali, hanno ad oggetto lo svolgimento anche del servizio di sportello locale per gestione della pubblicità e la materiale affissione di manifesti” e che “Le parti già collaborano per tale tipologia di attività ed hanno messo a frutto una serie di collaborazioni proprio per lo svolgimento di tale attività da parte della società terza”.

Con i contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, la legge fa riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento; i terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto, ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione (T.A.R., Trentino-Alto Adige Trento, Sez. I, n. 166/2020 [3]).

L’istituto previsto dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016 [2] – ai sensi del quale “le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: …. le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” -, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa «convenzionata».

In tale ottica, il riferimento della disposizione alle «prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari» non assume valenza restrittiva della portata applicativa della previsione, come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria piuttosto che dell’Amministrazione, ma allude alla direzione «giuridica» della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (C.d.S., Sez. III, n. 5068/2019 [4]).

Nel caso in esame, il Capitolato richiede espressamente la disponibilità di una specifica articolazione territoriale solo per il servizio affissioni e il contratto continuativo di cooperazione stipulato tra l’aggiudicataria e la società terza consente all’aggiudicataria di rispettare tale prescrizione.

Infatti, dal tenore del contratto in questione, si desume che sussiste tra l’aggiudicataria e la società terza un rapporto continuativo, espressione di un collegamento stabile e generale, non confinato allo svolgimento della singola concessione, nell’ambito del quale le prestazioni contrattuali, a differenza del subappalto, sono svolte direttamente a favore dell’aggiudicataria e solo indirettamente a favore del contraente pubblico, nel rispetto, quindi, di quanto stabilito dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016 [2].

La ricorrente, del resto, non ha fornito elementi concreti atti a dimostrare che la società cooperante sarà chiamata ad eseguire una parte della prestazione oggetto del contratto di concessione stipulato.

Al contrario, attraverso il contratto collaborativo in esame la società terza si limita a procurare all’aggiudicataria i mezzi per l’esecuzione di una parte della prestazione oggetto di concessione, ovvero tutte le risorse necessarie, tra cui, in particolare, lo sportello operativo.

Pertanto non può ritenersi non veritiera la dichiarazione, resa in gara dall’aggiudicataria, con cui quest’ultima afferma di essere in grado di mettere a disposizione del Comune i mezzi necessari all’esecuzione della concessione, con specifico riguardo alle prescrizioni in ordine allo sportello operativo.