Nel caso in cui il DGUE in formato elettronico su supporto informatico sia l’unico documento richiesto ai fini della prequalifica alla gara e l’impresa invii un supporto elettronico vuoto, tale carenza rappresenta senz’altro una irregolarità essenziale non sanabile mediante soccorso istruttorio.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 5 novembre 2019, n. 7545 [1], Presidente Frattini, Estensore Maiello
A margine
Una ditta viene esclusa da una procedura ristretta ex artt. 61 e 95 del d. lgs 50/2016 [2] per l’affidamento di alcune attività di monitoraggio infestanti e disinfezione presso un’Ausl per aver inserito nel plico dell’offerta un supporto informatico (CD-recordable) vuoto, privo del DGUE in formato elettronico richiesto dal bando di gara.
In assenza di ogni altra documentazione, tale mancanza è stata ritenuta dalla stazione appaltante essenziale ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Codice [2] e pertanto non sanabile mediante soccorso istruttorio.
Il Tar Umbria, investito della questione, con sentenza n. 190/2019 [3] conferma l’operato dell’amministrazione respingendo il ricorso dell’impresa la quale, pertanto, si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il collegio respinge il ricorso ricordando che il bando di gara prevedeva che “….Il plico, in cui inserire il supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb) contenente il DGUE in formato elettronico e la documentazione di cui sopra, sottoscritta digitalmente, dovrà pervenire all’Ufficio Protocollo ….., in busta chiusa e sigillata….»”.
Nella fattispecie, il DGUE in formato elettronico su supporto informatico costituiva l’unico documento richiesto dal bando ai fini della prequalifica, non essendo prevista né richiesta la produzione di domande ovvero di altre dichiarazioni.
È dunque evidente che, a cagione delle rilevanti omissioni che hanno segnato il contenuto rappresentativo dell’unico documento trasmesso dalla società appellante ai fini della partecipazione alla gara, nessun documento ad essa riferibile poteva ritenersi pervenuto al seggio di gara.
Infatti, il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscono elementi strutturalmente inidonei a veicolare all’interno del procedimento di gara sia l’univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima.
Né poteva ritenersi predicabile il ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 [2] in quanto, nel caso in esame, sussistono elementi del tutto peculiari che, trascendendo i limiti della mera incompletezza formale della documentazione, depongono, univocamente, per la manifesta ultroneità del ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.
Infatti, poiché il DGUE costituiva l’unico documento richiesto nella fase di prequalifica e poiché la sua totale mancanza non poteva essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, si è generata una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale non suscettibile di sanatoria.
Né possono trovare accoglimento le doglianze che involgono la clausola del bando che disciplinava le modalità di partecipazione a tale fase della procedura.
Più in particolare, anche privando di efficacia precettiva la lex specialis, nella parte in cui governa il confezionamento in formato digitale del DGUE e la sua trasmissione all’interno del plico, disposizione peraltro priva di sanzione, l’approdo valutativo non potrebbe essere diverso.
Resta infatti dirimente la circostanza che l’impresa non si è avvalsa di modi alternativi per confezionare e trasmettere la documentazione richiesta (il formato cartaceo ovvero la PEC) ma, uniformandosi alle prescrizioni della disciplina di gara, ha seguito le istruzioni ivi previste trasmettendo però un involucro privo di qualsivoglia contenuto con l’effetto che, indipendentemente dalla forma utilizzata, alla data di scadenza prevista dal bando, non è pervenuto al seggio di gara nessun documento che testimoniasse finanche la semplice volontà di partecipare alla procedura.
Tanto è sufficiente per il rigetto dell’appello.