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Sulla esclusione o meno dell’impresa che ha partecipato alla fase di consultazione preliminare di mercato5 min read

IN POCHE PAROLE…

La partecipazione di un operatore economico alla fase di consultazione preliminare di mercato per la predisposizione della procedura di gara non comporta la sua esclusione dalla successiva gara se non è dimostrato il vantaggio competitivo conseguito.


Tar Molise, Campobasso, sez. I, sentenza 3 febbraio 2021, n. 31 [1], Pres. Silvestri, Est. Busico


Non è imputabile all’operatore economico concorrente l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante in ordine alla partecipazione alla successiva procedura di gara di una impresa che ha partecipato alla precedente fase di consultazione preliminare di mercato per la predisposizione della procedura di gara.

Una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.


A margine

L’impresa seconda classificata di una gara per l’affidamento di alcuni lavori di miglioramento della rete di distribuzione del sistema irriguo di un consorzio di bonifica, impugna l’aggiudicazione finale a favore di un RTI lamentando la violazione, da un lato, degli artt. 66, 67 e 80, comma 5, del D.lgs. 50/2016 [2] in tema di partecipazione, dall’altro lato, dei princìpi in tema di concorrenza e par condicio tra i partecipanti alla gara.

In particolare, la ricorrente deduce che il consorzio ha omesso di adottare, a norma dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016 [2], qualunque misura per garantire che la concorrenza non venisse falsata dalla partecipazione della stessa alla gara successiva, a fronte della partecipazione della mandante del RTI alla precedente fase delle consultazioni preliminari di mercato per la predisposizione della gara, .

Infatti, la stazione appaltante, nel mettere a base di gara i lavori, ha indicato le caratteristiche e i prezzi dei prodotti forniti dalla mandante del RTI aggiudicatario determinando così un evidente vantaggio competitivo in favore della stessa allorché quest’ultima ha partecipato ed ha formulato l’offerta.

La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso infondato osservando che la ricorrente non ha specificamente individuato in che cosa sarebbe consistita l’alterazione della par condicio. Infatti, la ricorrente non ha mosso censure specifiche agli atti di gara nella parte in cui, nel trattare le informazioni ricevute in sede di consultazioni, avrebbero provocato una violazione della concorrenza, né nell’ulteriore parte in cui venivano definiti i criteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.

Il collegio ricorda che l’art. 80, comma 5 del D.lgs. 50/2016 [2] prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla gara l’operatore economico che si trovi in una situazione che determina una distorsione della concorrenza derivante dal precedente suo coinvolgimento nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67, che non possa essere risolta con misure meno intrusive

Sul punto, le Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 [3] dell’ANAC affermano che <<5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.>>

Il quadro normativo della fattispecie in esame è pertanto connotato dal carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni “riservate”, ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la “minima misura adeguata” per riequilibrare la situazione.

Si conferma conseguentemente che la sanzione escludente rappresenta l’extrema ratio, dovendo l’amministrazione valutare l’adozione di misure adeguate prima di provvedere alla esclusione, previo accertamento che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (art. 80, comma 5, lett. d) ed e). (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 20 aprile 2020, n. 98 [4]).

Sicché la ricorrente, avrebbe dovuto dimostrare l’illegittimità dell’omessa esclusione della controinteressata e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte del Consorzio, dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del D.lgs. 50/2016 [2]. Tale onere non è stato assolto dalla ricorrente che si è limitata ad una mera costatazione della partecipazione della controinteressata alla fase preliminare asserendo che in assenza di qualunque misura adottata dal consorzio per eliminare l’effetto vantaggio, come previsto dal comma 2 dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, il RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso.

Ma per quel che s’è detto, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente è, pertanto, l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.