IN POCHE PAROLE
La mancata sottoscrizione dell’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio
Tar Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 28 gennaio 2021, n. 91 [1], Pres. Testori, Est. Cattaneo
La mancata sottoscrizione dell’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 [2], non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti.
Le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 [2] sulla sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici dei raggruppamenti costituendi non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo.
A margine
Una ATI costituenda viene esclusa da una procedura negoziata telematica per l’affidamento di un servizio di ritiro, trasporto e smaltimento rifiuti speciali non pericolosi a ridotto impatto ambientale in quanto l’offerta economica per mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte della mandante.
Pertanto l’Associazione ricorre al Tar lamentando la mancata attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 [2] a fronte di una carenza meramente formale, indotta delle modalità di presentazione telematica dell’offerta e dai documenti di gara.
Infatti la volontà della mandante di vincolarsi all’offerta si ricaverebbe comunque: dalla sottoscrizione digitale dell’allegato relativo ai costi della manodopera; dall’ottemperanza all’invito rivolto alla mandante dalla stazione appaltante a presentare documenti mancanti, con il soccorso istruttorio; dall’impegno della mandante, contenuto nella documentazione così depositata, ad uniformarsi alla disciplina vigente con riguardo ai raggruppamenti temporanei o consorzi o GEIE ai sensi dell’art. 48 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 [2] conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa mandataria; dalla scrittura privata con cui la mandante ha conferito mandato all’altra impresa dell’ATI.
La sentenza
Il Tar respinge il ricorso ricordando che l’art. 48, comma, 8 del d.lgs. n. 50/2016 [2] prevede che, in caso presentazione di offerte da parte di raggruppamenti non ancora costituiti, l’offerta “deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.
La disposizione è chiara e inequivoca e risponde a imprescindibili esigenze di certezza della riconducibilità dell’offerta agli operatori che, con la presentazione dell’offerta, intendono impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante e di coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva.
Il Collegio aderisce all’orientamento, ampiamente maggioritario in giurisprudenza, secondo cui la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 [2], non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti.
Infatti, le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 [2] non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530/2020 [3]; sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425 [4]).
Tantomeno, nel caso di specie, queste esigenze possono dirsi soddisfatte per la sottoscrizione da parte della mandante del solo allegato relativo ai costi della manodopera o solamente perché la mandante ha ottemperato a quanto richiesto, con soccorso istruttorio, dalla stazione appaltante (cfr., analogamente, Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406 [5] secondo cui “per le stesse ragioni per cui l’offerta economica priva di sottoscrizione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, l’offerta non potrebbe essere comunque ratificata a seguito di un’iniziativa unilaterale del concorrente che, sebbene occasionata da una richiesta proveniente dalla stessa stazione appaltante, verrebbe comunque assunta al di fuori delle regole di legge e di gara e quindi in violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica (art. 30, d.lgs. n. 50/2016 [2])”).
La stazione appaltante ha quindi legittimamente escluso dalla gara il concorrente per la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del raggruppamento costituendo, non sanabile mediante soccorso istruttorio.