IN POCHE PAROLE….
L’assenza della co-programmazione costituisce un vizio strutturale che travolge la co-progettazione e rende inapplicabile l’esclusione dal Codice dei contratti pubblici prevista per gli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo Settore.
Tar Toscana, Sezione IV, sentenza del 30 aprile 2026, n. 840. Pres. R. Giani, Relatore G.Ricchiuto
Il caso
La controversia ha avuto origine dalla decisione di un’Amministrazione provinciale di attivare un partenariato con Enti del Terzo settore, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017, per la definizione e la realizzazione del servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione personale degli studenti con disabilità delle scuole secondarie superiori del territorio provinciale.
Una cooperativa sociale, già affidataria di parte del medesimo servizio attraverso procedure ad evidenza pubblica, ha impugnato gli atti di indizione della procedura di co-progettazione, nonché i successivi atti di aggiudicazione e la convenzione stipulata con l’ATS risultata selezionata.
Secondo la ricorrente, l’amministrazione ha illegittimamente fatto ricorso alla co-progettazione senza avere previamente svolto alcuna procedura di co-programmazione, in violazione della struttura delineata dall’art. 55 CTS.
La Provincia ha eccepito il difetto di interesse a ricorrere, sostenendo che la cooperativa, in quanto ETS, avrebbe potuto partecipare alla procedura.
Il TAR Toscana ha respinto l’eccezione preliminare e, in accoglimento del ricorso, ha annullato gli atti impugnati e dichiarato l’inefficacia della convenzione già stipulata.
La decisione
La decisione assume particolare rilievo per la ricostruzione sistematica dell’art. 55 del Codice del Terzo settore (CTS).
In primo luogo, il Collegio ha riconosciuto la sussistenza dell’interesse a ricorrere della cooperativa sociale. La sentenza in commento ha riconosciuto che nella posizione soggettiva dell’operatore coesistono due distinti interessi legittimi:
- da un lato, quello a partecipare alle procedure di amministrazione condivisa in qualità di ente del terzo settore;
- dall’altro, quello a pretendere che l’affidamento di un servizio avvenga mediante procedure concorrenziali disciplinate dal Codice dei contratti pubblici qualora difettino i presupposti per l’utilizzo degli strumenti collaborativi previsti dal CTS.
Nel merito, il TAR ha fatto propria una lettura rigorosamente sequenziale dell’art. 55 CTS.
La decisione annotata ha osservato che il comma 2 disciplina la co-programmazione quale fase destinata all’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari, delle modalità di realizzazione e delle risorse disponibili.
Il successivo comma 3 definisce, invece, la co-progettazione come attività finalizzata alla realizzazione di specifici interventi sulla base dei bisogni previamente individuati attraverso gli strumenti programmatori.
Secondo il Collegio, la formulazione normativa evidenzia una relazione di necessaria presupposizione tra i due istituti.
La co-progettazione non costituisce uno strumento autonomo e alternativo alla co-programmazione, ma rappresenta la fase attuativa di un percorso che deve necessariamente prendere avvio dalla preventiva individuazione partecipata dei bisogni pubblici.
A sostegno di tale conclusione sono state richiamate le Linee guida adottate con il D.M. n. 72 del 2021, le quali individuano nella co-progettazione il naturale sviluppo del procedimento di co-programmazione.
La sentenza valorizza, inoltre, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in particolare la decisione n. 6232 del 2021 e la n. 5217 del 2023, dalle quali emerge la configurazione della co-programmazione e della co-progettazione come segmenti di un procedimento complesso e unitario.
In tale prospettiva, la prima fase è diretta all’emersione e alla definizione dei bisogni collettivi, mentre la seconda è destinata a tradurre in interventi concreti gli esiti dell’attività programmatoria.
Particolare attenzione è stata dedicata all’orientamento che propugna la flessibilità del modello collaborativo delineato dall’art. 55 CTS.
Il TAR ha preso espressamente posizione rispetto alla giurisprudenza che ha escluso una rigida separazione tra co-programmazione e co-progettazione, chiarendo che tale impostazione non consente di prescindere del tutto dalla fase programmatoria.
Anche nei casi in cui le due fasi risultino sostanzialmente integrate o fuse, deve comunque emergere un’effettiva istruttoria partecipata finalizzata alla ricognizione dei bisogni.
Secondo il Tar Toscana può attenuarsi la distinzione formale tra le fasi ma non la necessità sostanziale della co-programmazione.
Nel caso concreto, tale momento partecipativo è stato ritenuto del tutto assente.
La Provincia aveva individuato unilateralmente il fabbisogno e predisposto il progetto di servizio senza alcun coinvolgimento preliminare degli Enti del Terzo settore. Né la conoscenza pregressa del servizio, né l’esistenza di precedenti affidamenti, né le richieste provenienti dagli istituti scolastici sono state considerate idonee a sostituire il procedimento di co-programmazione previsto dalla legge.
Il TAR ha sottolineato come le successive difficoltà applicative emerse nella gestione del servizio – che hanno richiesto la modifica della convenzione per la carenza di personale qualificato disponibile sul territorio dell’Isola d’Elba – confermino, sul piano sostanziale, l’incompletezza dell’attività programmatoria svolta dall’amministrazione.
Da tali premesse il Giudice di prima istanza ha dedotto una conseguenza di particolare importanza sistematica: l’assenza della co-programmazione impedisce di qualificare la procedura come autentica co-progettazione ai sensi dell’art. 55 CTS.
Pertanto, secondo il Giudice Amministrativo toscano, non essere invocato, nel caso di specie, l’art. 6 del d.lgs. n. 36/2023, che esclude dal campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici gli istituti disciplinati dal Titolo VII del Codice del Terzo settore.
L’esclusione del Codice dei contratti, in definitiva, può operare soltanto quando il modello collaborativo sia concretamente attuato nel rispetto dei suoi presupposti normativi.
In mancanza di tali condizioni, l’affidamento non può essere sottratto alle regole dell’evidenza pubblica e la controversia deve essere ricondotta all’ambito del rito speciale in materia di contratti pubblici, con conseguente necessità di dichiarare l’inefficacia della convenzione stipulata.
Conclusioni
La sentenza del TAR Toscana n. 840 del 2026 si segnala per avere fornito una delle più nette affermazioni del carattere sequenziale dell’art. 55 CTS.
Secondo il Collegio, co-programmazione e co-progettazione non costituiscono strumenti autonomi e liberamente utilizzabili, ma fasi tra loro collegate di un unico procedimento di amministrazione condivisa.
La co-programmazione rappresenta il presupposto necessario della successiva co-progettazione e la sua omissione determina un vizio strutturale dell’intero procedimento.
L’arresto si pone in linea di continuità con l’impostazione elaborata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 131 del 2020 e con i successivi orientamenti del Consiglio di Stato, in particolare le sentenze n. 6232 del 2021 e n. 5217 del 2023.
La pronuncia ha preso, invece, le distanze dalle letture maggiormente orientate alla flessibilità del modello collaborativo, precisando che la possibile integrazione delle fasi non può mai tradursi nell’eliminazione del momento partecipativo destinato all’individuazione dei bisogni pubblici.
Il principio affermato assume rilevanti implicazioni operative per le amministrazioni.
L’utilizzo degli strumenti di amministrazione condivisa richiede una preventiva e documentata attività di co-programmazione.
In assenza del suddetto, necessario, passaggio, la procedura rischia di essere riqualificata come affidamento di servizi sottratto illegittimamente alle regole concorrenziali, con conseguente annullamento degli atti e declaratoria di inefficacia del rapporto convenzionale già instaurato.
dott. Antonello Accadia