IN POCHE PAROLE …
La sottoscrizione digitale da parte del RUP del verbale della commissione di gara sulla decisione di esclusione della gara di un concorrente può essere considerata equivalente a un’approvazione e formalizzazione della decisione da parte dello stesso RUP, nonostante manchi un suo provvedimento monocratico.
E’ irrilevante che comunicazione della decisione dell’esclusione sia stata effettuata da parte di un soggetto diverso dal RUP.
Il divieto di commistione tra l’offerta economica e l’offerta tecnica deve essere assicurato anche a fronte di un mero rischio di un suo pregiudizio, in quanto posto a tutela dell’ imparzialità della valutazione e, quindi, della par condicio dei concorrenti.
Consiglio di Stato, sent. 10 giugno 2025, n. 5006, Pres. P.G.N. Lotti – Est. E. Quadri
D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e ss.mm.
Il RUP ha esclusiva competenza a adottare il provvedimento di esclusione dei concorrente dalla gara, ma il provvedimento monocratico di esclusione può ritenersi sostituito dall’apposizione della sua firma digitale sul verbale della Commissione giudicatrice che lo ha supportato nella valutazione del caso.
E’ irrilevante che la decisione sia stata comunicata al concorrente escluso da un soggetto diverso dal RUP, in quanto trattasi di attività che attiene alla fase di integrazione dell’efficacia e non a quella decisoria.
Il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e quella economica deve essere garantito anche a fronte di un semplice rischio di pregiudizio, poiché già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione.
Il principio di segretezza dell’offerta economica e della sua separazione dall’offerta tecnica, violando la par condicio fra concorrenti e l’obbligo di segretezza, non è suscettibile di sanatoria con il soccorso istruttorio.
FATTO
Un costituendo RTI è escluso dalla gara telematica indetta da una società pubblica per l’affidamento, tramite accordo quadro, di servizi di prove di laboratorio e controllo qualità.
Nello specifico, il raggruppamento concorrente, candidato per il lotto n. 10, aveva inserito nella piattaforma di gara, all’interno della sezione dedicata al soccorso correttivo ex art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023, due file distinti ma collocati nella medesima “cartella digitale”: uno contenente l’offerta tecnica e l’altro l’offerta economica. Secondo la commissione giudicatrice, il concorrente ha violato il principio di separazione tra le due offerte, ritenendo, in conseguenza, che il concorrente andasse escluso, ai sensi dell’art. 70, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.
Il TAR Emilia-Romagna (sentenza n. 726/2024) aveva respinto il ricorso avverso il provvedimento di esclusione, ritenendo legittima la decisione della stazione appaltante.
Avverso tale sentenza gli interessati hanno proposto appello al Consiglio di Stato, deducendo i seguenti motivi:
– incompetenza del soggetto che ha disposto l’esclusione, in quanto, al posto del provvedimento monocratico, non può considerarsi equivalente la firma digitale apposta dallo stesso RUP nel verbale della commissione con la decisione di esclusione;
-violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 10 del d.lgs. 36/2023
– non configurabilità della commistione fra offerta economica e offerta tecnica in un contesto digitale;
– mancato ricorso al soccorso istruttorio per sanare l’irregolarità della commistione.
Sentenza
Il Consiglio di Stato ha rigettato le eccezioni sollevate dagli appellanti, confermando la sentenza di primo grado del TAR Emilia-Romagna.
In primo luogo, il Collegio ha escluso l’asserita incompetenza, evidenziando come il RUP avesse sottoscritto digitalmente il verbale di esclusione, ratificando la proposta della commissione giudicatrice. A tale proposito, il Collegio ha ritenuto irrilevante sul piano della validità del provvedimento la comunicazione dell’esclusione proveniente da altro soggetto della stazione appaltante. Questo in quanto la comunicazione attiene alla fase di integrazione dell’efficacia del procedimento e non a quella decisoria.
Per quanto riguarda la violazione del principio di separazione, i giudici di Palazzo Spada, ribadendo un orientamento giurisprudenziale abbastanza consolidato e ripreso anche in precedenti riferiti a gare telematiche (ex multis, Cons. Stato, V, 1 marzo 2024, n. 2005; 24 gennaio 2019, n. 612; 20 luglio 2016, n. 3287) hanno ritenuto che il divieto di commistione opera non solo in caso di effettiva conoscenza dell’offerta economica prima della valutazione di quella tecnica, ma anche in presenza del solo rischio potenziale di pregiudizio. La sola possibilità che la commissione avesse avuto la possibilità di accedere al file economico – prima di esaminare l’offerta tecnica – è stata ritenuta sufficiente a vulnerare la segretezza dell’offerta e, quindi, l’imparzialità della procedura. Per il Collegio, quindi, il principio di separazione mantiene il suo valore assoluto anche nelle gare telematiche.
Per ultimo, il Collegio ha escluso, nella fattispecie, l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio procedimentale, in quanto la violazione incide sui principi di ordine pubblico- par condicio e segretezza dell’offerta economica – non suscettibili di sanatoria.
Conclusioni
La sentenza annotata costituisce un esempio concreto di bilanciamento delle esigenze di flessibilità e rigore delle forme. La pronuncia, senza menzionarlo, spiega come applicare, in pratica, il principio di risultato (art. 1 codice), che, come noto, il d.lgs. 36/2023 ha elevato a criterio di interpretazione delle disposizioni dello stesso codice (art.4 codice), principio a cui le stazioni appaltanti devono attenersi nell’esercizio della loro discrezionalità tecnico-amministrativa, ossia nell’individuazione della regola da applicare nel caso concreto.
Infatti, la pronuncia, mentre accoglie un approccio sostanzialistico, decidendo per l’equivalenza al provvedimento monocratico mancante di esclusione del concorrente della firma digitale del RUP apposta sul verbale della Commissione, opta, anche nelle procedure interamente digitali, per un’applicazione rigorosa delle formalità prescritte a presidio del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, venendo in rilievo in questo caso rilevanti principi di ordine pubblico (par condicio e segretezza), neppure suscettibili di sanatoria con ricorso al soccorso istruttorio.
In altre parole, in un caso, il massimo Organo di giustizia amministrativa ha ritenuto di dovere fare prevalere la sostanza sulla forma, sostenendo che la volontà del Rup di escludere il concorrente potesse essere ricavata aliunde, e, nella specie, dall’avvenuta apposizione della sua firma digitale sul verbale contenente la decisione adottata dalla stessa Commissione a supporto dell’attività dello stesso RUP. Nell’altro caso, ha adottare un approccio formale rigoroso: il solo inserimento del file economico nella stessa “cartella telematica” di quelli tecnici (violazione della forma) è stato ritenuto sufficiente a legittimare l’esclusione del concorrente, indipendentemente dalla concreta apertura dei documenti da parte della commissione. Questo in quanto la formalità nella specie è richiesta a presidio dell’imparzialità e della trasparenza delle operazioni di gara, e, quindi, del principio di segretezza a garanzia del buon andamento e legittimità delle gare pubbliche.
Sul punto, è da annotare, per completezza, che, per la giurisprudenza, il divieto di commistione fra le due offerte non può però essere interpretato in maniera indiscriminata, eliminando ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara. Secondo la giurisprudenza prevalente, infatti “possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167); perciò, è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto” (Cons. Stato, V, n. 8011 del 2022; Cons. Stato, V, n. 273 del 2020; Cons. Stato, V, n. 3609 del 2018; conforme, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 06.02.2025 n. 919).
Riassumendo, per il Collegio il bilanciamento fra opposte esigenze comporta un’applicazione flessibile, sostanzialistica, se si tratta di mere formalità e un’applicazione rigorosa se è in gioco l’applicazione dei principi.
Dal Collegio arriva, con la pronuncia in esame, anche un fermo richiamo agli operatori economici, su cui incombe l’obbligo di porre un’attenzione scrupolosa nella gestione telematica della documentazione.