IN POCHE PAROLE …
L’ANAC raccomanda la pubblicazione in “Amministrazione trasparente” del provvedimento di valutazione delle proposte di project financing presentate dai privati.
ANAC deliberazione n, 329 del 21 aprile 2021 [1]
Per i provvedimenti adottati a conclusione della valutazione di fattibilità delle proposte di Finanza di progetto, è raccomandata la pubblicazione come dati ulteriori nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione “Altri contenuti – Dati Ulteriori” a cui si potrebbe aggiungere e un collegamento ipertestuale dalla sotto-sezione “Provvedimenti”.
I provvedimenti finali adottati nell’ambito della fase ad evidenza pubblica sono da ricomprendere tra i provvedimenti finali dei procedimenti di scelta del contraente da pubblicare obbligatoriamente per l’affidamento di lavori di cui all’art. 23, co. 1, lett. b), d.lgs. 33/2013.
Resta ferma, in ogni caso, la possibilità di esercizio del diritto di accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5 del richiamato d.lgs 33/2013
Il testo della deliberazione ANAC [2]
A margine
La finanza di progetto d’iniziativa privata è strutturata dal codice dei contratti pubblici in un procedimento complesso, difficile da controllare, con molte luci e altrettante ombre.
Il punti di forza possono sintetizzarsi nel limitato uso di risorse da parte dell’Amministrazione, nella maggiore certezza dei costi e dei tempi di investimento, nel riparto dei rischi e nel coinvolgimento dei finanziatori nel successo del progetto.
Le criticità riguardano, fra l’altro, la complessità del processo di identificazione e di corretta allocazione dei rischi; le eventuali variazioni in corsa delle condizioni di mercato che potrebbero riflettersi sui prezzi di vendita, e, quindi, anche sul cashflow atteso e sulla fase di recupero del finanziamento; la crescente possibilità nel tempo di eventi imprevedibili che potrebbero sfuggire ad un ragionevole controllo delle parti interessate; i costi di strutturazione dell’operazione; la scarsa trasparenza della prima fase di valutazione delle proposte, cui è possibile sopperire anche con le raccomandazione formulate dall’ANAC con la deliberazione annotata. Ma l’aspetto di maggiore debolezza è costituito dall’impreparazione dell’amministrazione che spesso non dispone di figure professionali con competenze interdisciplinari idonee a supportarla nelle complesse attività di valutazione progettuale, economica e giuridica della proposta.
Il procedimento
In sintesi, la disciplina della finanza di progetto su iniziativa del privato, è contenuta nell’art, 183, comma 15 e ss., del D.Lgs. 50/2016 [3], di cui si richiamano i principali contenuti.
In sostanza, il project financing un’operazione di finanziamento di una specifica iniziativa economica nella quale il finanziatore, ai fini del suo intervento, considera fin dall’inizio il flusso di cassa previsto dalla gestione della iniziativa come la sorgente primaria dei fondi che consentirà l’investimento e la sua redditività.
Come ricorda l’ANAC con l’atto di regolazione n. 34/2000 del 18 luglio 2000 [4] “Project financing – Piano economico-finanziario” dichiara che “…a differenza del tradizionale finanziamento all’imprenditore, basato sull’equilibrio finanziario ed economico del soggetto, il project financing si basa sulle prospettive reddituali e sui flussi di cassa attesi da una specifica iniziativa”.
Fasi del procedimento – Come ricorda l’ANAC il procedimento di finanza di progetto, per consolidata giurisprudenza, si articola in due fasi distinte ed autonome (cfr. Cons. St., V, 10 -02- 2020, n. 1005; Tar Milano, IV, sent. 28-03-2019, n. 619; TAR Venezia, I, 7-08-2018, n. 855): la prima fase di valutazione delle proposte presentate, che si conclude con la deliberazione che dichiara la proposta d’interesse pubblico oppure con esito negativo e l’altra di scelta del contraente mediante una procedura ad evidenza pubblica.
Proposta, elaborati e documenti – Un operatore economico può presentare alle amministrazioni aggiudicatrici una proposta di concessione per la realizzazione di lavori pubblici o opere di pubblica utilità, e/o di gestione di servizi pubblici. La proposta può essere regolata secondo il modulo organizzativo della concessione o, in alternativa, a mezzo di altri contratti di partenariato pubblico-privato (PPP), fra cui la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità (art. 183, comma 16).
In seguito alla modifica introdotta all’art. 183 del codice dei contratti pubblici dal decreto – legge 76 del 2020 c.d. “Semplificazioni [5]” (art. 8, comma 5, lett. c) quater), gli operatori economici possono presentare proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati.
L’istituto della programmazione triennale gioca un importante ruolo nella applicazione dello strumento , in quanto serve alla pubblica amministrazione per individuare i bisogni della collettività e le priorità, con l’individuazione delle opere da realizzare per rispondere a detti bisogni mediante un programma triennale scorrevole articolato in elenchi annuali. La programmazione pertanto individua anche le opere realizzabili mediante lo strumento della concessione basato sul project financing, ossia con una procedura ad iniziativa di soggetti privati. Se l’intervento di finanza di progetto non è previsto nella programmazione, una volta dichiarato di pubblica utilità dovrà essere inserito nel programma.
La proposta deve essere accompagnato da: (i) un progetto di fattibilità; (ii) una bozza di convenzione; (iii) il piano economico finanziario asseverato (di seguito “PEF”); (iv) la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e deve comprendere l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 c.c.
Inoltre, deve essere corredata dalle (v) autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti in capo al Proponente, come previsto dal combinato disposto dei commi 17 e 9 dell’art. 183 del codice dei contratti pubblici [3] e, nel regime transitorio, dagli artt. 95 e 96 del d.P.R. n. 207 del 2010.
Il RUP, in via preliminare, deve accertare la completezza della documentazione presentata a corredo della proposta e richiedere le eventuali integrazioni. A tal fine si fornisce una lista di controllo.
Check list di controllo delle documentazione
| Progetto di fattibilità | Comprensiva delle indagini, quadro economico, elaborati ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 50/2016 | □ SI
□ NO (manca)
□ Elencare doc mancanti < > |
| Bozza di convenzione | □ SI
□ NO |
|
| PEF asseverato | (comprensivo importo spese per la proposta e diritti sulle opere di ingegno 2,50 investimento) | □ SI
□ NO |
| Specificazione delle caratteristiche del servizio e modalità di gestione | Di norma sono inserite in apposito capitolato | □ SI
□ NO |
| Autodichiarazione sul possesso dei requisiti in capo al Proponente | Per i requisiti, il riferimento è l’art. 95, c. 1 del d.P.R. 207/2010, cui rinvia l’art. 183, commi 8 e 17 | □ SI
□ NO
□ requisiti mancanti |
| Cauzione provvisoria | 2% del valore della concessione stimato ai sensi dell’art. 167 | □ SI
□ NO |
| Matrice dei rischi | Individuazione dei rischi e loro allocazione (in capo al Concessionario oppure all’Amministrazione) | □ SI
□ NO |
Valutazione della proposta – L’amministrazione deve valutare la proposta, invitando, se del caso, il proponente ad apportare le modifiche ritenute opportune. Il proponente è tenuto ad accettare anche le eventuali modifiche ulteriormente richieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto s’intende non approvato.
Il progetto, ove ritenuto d’interesse pubblico, se non già previsto negli strumenti di programmazione, deve essere è inserito in tali strumenti, ed è posto in approvazione. Dopo l’approvazione, il Proponente acquista la qualifica di Promotore.
Stima del valore – Il valore del contratto di concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA. Il valore deve essere stimato dall’amministrazione aggiudicatrice secondo un metodo oggettivo da specificare nei documenti della concessione, tenendo conto, fra l’altro, degli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti dei lavori e dei servizi, di qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario e di qualsivoglia forma e diverso vantaggio economico comunque demandato ai candidati o agli offerenti (art. 167, D.Lgs n. 50/2016 [3]).
Fase della gara e diritto di prelazione. Sul progetto proposto, come eventualmente modificato a seguito delle richieste dell’Amministrazione, deve svolgersi la gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Alla gara deve essere invitato anche il Promotore.
Il Promotore, comunque, ha diritto di esercitare la prelazione alle condizioni offerte dall’eventuale diverso aggiudicatario e, in caso di mancato esercizio della prelazione, ha titolo ad ottenere il rimborso delle spese per la redazione del progetto, dell’offerta e dei diritti per le opere di ingegno (che devono pertanto, essere quantificate a parte e dettagliatamente esposte nell’importo massimo del 2,5% del valore dell’investimento).
L’aggiudicatario della gara è il soggetto con cui è stipulato il contratto di concessione, in conformità allo schema di convenzione posta in gara, ed acquista la qualità di concessionario.
Il concessionario può costituire (o deve, se previsto in via obbligatoria dai documenti di gara) un’apposita società di progetto, ai sensi e per le finalità dell’art. 184 del codice dei contratti pubblici. In questo caso il contratto di concessione sarà stipulato con la Società di progetto
Fase esecutiva – Il concessionario, una volta stipulato il contratto, deve: (i) procedere alla progettazione definitiva ed esecutiva, soggette alla verifica, validazione e approvazione dell’Amministrazione concedente, e all’esecuzione dei lavori previsti, rispettando i termini previsti nella convenzione e nel relativo cronoprogramma; (ii) presentare le garanzie e polizze collegate alla gestione del servizio; (iii) gestire il servizio per tutta la durata della concessione, assumendosi il relativo rischio operativo.
Modifiche del contratto. Le modifiche del contratto, durante il periodo di efficacia, sono ammesse nei limiti, quantitativi e qualitativi, previste dall’art. 175 del codice dei contratti pubblici [3]: a) se previste nei documenti di gara in clausole chiare, precise e inequivocabili; b) per lavori e servizi complementari, ove il cambiamento del concessionario risulti impraticabile per motivi economici o tecnici; c) se si rende necessario sostituire il concessionario a causa del verificarsi delle circostanze previste dal codice dei contratti; d) per le concessioni sotta soglia di rilevanza comunitaria, per introdurre varianti nei limiti quantitativi previsti dallo stesso codice.
Variazioni del PEF. Il PEF può essere variato solo se si verifica un cosiddetto evento destabilizzante, per fatto del concedente, di forza maggiore o per factum principis, che altera l’equilibrio economico finanziario previsto originariamente nello stesso PF (art. 165).
Il regime di trasparenza
L’ANAC, con la deliberazione annotata, chiarisce il regime di trasparenza dell’istituto della finanza di progetto ad iniziativa privata di cui all’art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici [3].
Il punto di partenza del ragionamento dell’ANAC è l’individuazione, di due distinte e autonome fasi del procedimento di finanza di progetto. La prima fase di valutazione delle proposte presentate e la seconda ad evidenza pubblica di individuazione del contraente.
La trasparenza nella prima fase – Per quanto attiene alla prima fase di valutazione delle proposte presentate, pur non sussistendone l’obbligo, l’Autorità raccomanda comunque di procedere alla pubblicazione dell’eventuale provvedimento di valutazione d’interesse pubblico della proposta, indicando almeno i dati identificativi dell’atto: data e numero, oggetto, ufficio che lo ha formato, destinatario ovvero tipologia di destinatario.
La suddetta pubblicazione deve essere inserita nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione “Altri contenuti – Dati Ulteriori”, con un collegamento ipertestuale dalla sotto-sezione “Provvedimenti” ex art. 23 d.lgs. 33/2013 e, auspicabilmente, altresì dalla sotto-sezione “Bandi di gara e contratti” ex art. 37, co. 1, lett. b), d.lgs. 33/2013 [6].
Le pubblicazioni “facoltative” sono previsti dall’art. 7-bis, comma 3, del D.Lgs. 33/2013 [6], a mente del quale « Le pubbliche amministrazioni possono disporre la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del presente decreto o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, […], procedendo alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti».
Tale scelta è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione che può includere documenti e informazioni fra le ulteriori pubblicazioni, cui in ogni caso è tenuta per raggiungere l’obiettivo strategico di promuovere maggiori livelli di trasparenza impostole dall’art. 10, comma 3, del D.Lgs 33/2013 [6] (secondo cui « La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un obiettivo strategico di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali»).
A sostegno della raccomandazione, l’Autorità ricorda che l’art. 30, comma 8, del codice dei contratti pubblici [3] inserisce tra i principi generali che sovraintendono l’aggiudicazione anche delle concessione le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, quindi, la trasparenza prevista fra i principi cardine dell’agere pubblico dall’art. 1 di tale legge.
Il provvedimento di valutazione della proposta è accessibile, comunque, con l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5, co. 2, e 5-bis del d.lgs. 33/2013.
La trasparenza nella seconda fase – La pubblicazione dei provvedimenti finali adottati nell’ambito della seconda fase di scelta del contraente, invece, sono obbligatori, in quanto da ricomprendere tra i provvedimenti finali dei procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori di cui all’art. 37, co. 1, lett. b), del d.lgs. 33/2013 [6]. Tale norma, infatti, include fra gli obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture anche “ gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. E il Codice dei contratti all’art. 29 prescrive l’obbligo di pubblicare gli atti delle procedure di affidamento anche delle concessioni.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona