Con atto di segnalazione n. AS 1422, pubblicato sul bollettino dell’AGCM n. 32 del 21/08/2017, rivolto ai Presidenti della Camera, del Senato e del CdM, l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato segnala i propri dubbi circa la normativa in materia di criteri di aggiudicazione degli appalti introdotta dal D.Lgs. n. 56/2017.
In particolare, le perplessità riguardano la nuova norma di cui all’art. 95, comma 10bis del Codice dei contratti secondo cui “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
L’Autorità ritiene che la norma in esame, nella parte in cui prevede un tetto massimo per il punteggio economico, entro la soglia del 30%, limiti eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, un’ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti.
Peraltro, la soglia del 30% come tetto massimo per il punteggio economico non sembra trovare fondamento in alcuna previsione normativa nazionale ed euro-unitaria o in orientamenti giurisprudenziali tali da giustificare l’applicazione di un così rigido criterio di valutazione delle offerte.
Ed invero le Direttive del 2014 in materia di appalti e concessioni non prevedono l’introduzione di soglie predeterminate dal legislatore nazionale per l’attribuzione del punteggio economico e di quello tecnico, rimettendo alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la loro concreta individuazione.
Coerentemente, la legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, non ha fissato alcuna soglia per l’attribuzione del punteggio economico e pure la prima versione dello schema di decreto correttivo del Codice dei Contratti pubblici non prevedeva un limite di questo tipo, rimettendo alla stazione appaltante la fissazione di un punteggio economico che non fosse talmente prevalente rispetto al punteggio tecnico da determinare, in concreto, l’applicazione del criterio del minor prezzo.
In tal senso anche il Consiglio di Stato, Commissione Speciale, con il parere 30 marzo 2017 n. 782 sul correttivo, con cui il collegio si è limitato a suggerire la previsione di un punteggio massimo per l’offerta economica non prevalente rispetto agli altri. In aggiunta, anche l’ANAC ha osservato come la ponderazione dei punteggi dovrebbe essere rimessa alla stazione appaltante, trovandosi quest’ultima nella posizione più idonea a valutare adeguatamente la rilevanza del peso dell’offerta economica rispetto a quella tecnica (Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”).
A ciò si aggiunga che sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale, pur esprimendosi con riferimento al precedente quadro normativo, hanno in più occasioni valorizzato la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare, caso per caso, le peculiarità di ogni singolo appalto, in modo da attribuire il giusto peso alla componente economica e a quella tecnica.
L’orientamento dell’AGCM a riguardo è sostanzialmente conforme alla linea sopra rappresentata. In sostanza, ad avviso dell’Autorità, la scelta del legislatore di prevedere una soglia massima, pari al 30%, per l’attribuzione del punteggio economico, oltre a non trovare fondamento nella normativa, sembra limitare eccessivamente e ingiustificatamente la valorizzazione dell’offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità, conferendo allo stesso tempo un’ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza di prezzo tra gli operatori.
Alla luce di quanto esposto, l’AGCM ritiene che la norma di cui all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei Contratti si ponga in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto l’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscano un raffronto obiettivo e ponderato delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di prezzo, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’Autorità invita dunque i Presidenti di Camera, Senato e del CdM a valutare l’opportunità di una modifica della normativa in esame, eventualmente eliminando dalla disposizione l’inciso “A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” o comunque rivedendo in aumento la soglia del 30%, al fine di consentire una maggiore valorizzazione della componente economica dell’offerta.
di Simonetta Fabris